Subrogation de l'assureur Dommages Ouvrage par la prise en compte, rétrospectivement, du paiement effectué par celui-ci avant que le juge ne statue - Karila Avocats

Subrogation de l’assureur Dommages Ouvrage par la prise en compte, rétrospectivement, du paiement effectué par celui-ci avant que le juge ne statue

RGDA janv. 2021, n° 118a9, p. 7, note Jean-Pierre Karila

Il résulte de la combinaison des articles L. 121-12 du Code des assurances, 2241 et 2270-1 ancien du Code civil, ainsi que de l’article 126 du Code de procédure civile, que l’action de l’assureur Dommages Ouvrage, engagée avant l’expiration du délai de prescription ou de forclusion, à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs, ou encore à l’encontre des sous-traitants desdits constructeurs est recevable, bien qu’au moment de l’introduction de l’action subrogatoire de l’assureur, il n’ait pas eu, à défaut de paiement de l’indemnité d’assurance, la qualité de subrogé, s’il effectue en cours d’instance, avant que le juge ne statue sur ledit paiement, peu important au regard du délai de prescription ou de forclusion décennale que ledit paiement ait été effectué postérieurement à l’acquisition de ladite prescription ou forclusion.

Source(s) commentée(s)

Cass. 3e civ., 5 nov. 2020, no 19-18284, FS-PBI

Extrait :

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Douai, 25 avril 2019), la commune de Lille (la commune) a fait procéder à l’extension de l’hôtel de ville et à la construction de deux immeubles à usage de bureaux.

2. Les travaux de gros œuvre ont été confiés à la société Quillery, devenue Eiffage construction, qui a sous-traité le lot maçonnerie briques bâtiment U aile gauche à la société ECR et le lot maçonnerie briques bâtiments L et U façades avec aile droite à la société SRM.

3. Ces sous-traitants étaient assurés auprès de la SMABTP.

4. La commune a souscrit une assurance dommages-ouvrage auprès de la société UAP, devenue Axa France.

5. Les travaux ont été réceptionnés le 17 juin 1994.

6. Des désordres étant apparus sur les façades de l’hôtel de ville sous forme de dégradations du parement en briques, la commune a assigné, le 4 août 2006, la société Axa France en indemnisation de ses préjudices.

7. Par ordonnance du 20 juillet 2007, une expertise a été ordonnée.

8. Par acte du 11 septembre 2008, la société Axa France a assigné la SMABTP en expertise.

9. Par ordonnance du 9 décembre 2008, une expertise a été ordonnée.

10. Par acte du 15 janvier 2014, la société Axa France a appelé en garantie la SMABTP.

11. La commune et la société Axa France ont conclu une transaction le 2 avril 2015.

Examen du moyen

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche

Énoncé du moyen

12. La société Axa France fait grief à l’arrêt de déclarer irrecevable son action, alors « qu’est recevable l’action engagée par l’assureur avant l’expiration du délai de forclusion décennale, bien qu’il n’ait pas eu au moment de la délivrance de son assignation la qualité de subrogé dans les droits de son assuré, dès lors qu’il a payé l’indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n’ait statué ; qu’en ne recherchant pas, ainsi qu’elle y était invitée, si la société Axa France Iard, prise en sa qualité d’assureur dommages-ouvrage, n’avait pas été subrogée par le maître de l’ouvrage avant qu’elle ne statue, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-12 du code des assurances, ensemble les articles 2241 du code civil, 126, 334 et 336 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 121-12 du code des assurances, 2241 et 2270-1, alors applicable, du code civil et l’article 126 du code de procédure civile :

13. Aux termes du premier de ces textes, l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur.

14. Aux termes du deuxième, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.

15. Aux termes du troisième, les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation.

16. Aux termes du quatrième, dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

17. Pour déclarer irrecevable l’action de la société Axa France, l’arrêt retient que le maître de l’ouvrage n’avait formé aucune action à l’encontre des sous-traitants ou de la SMABTP et qu’à la date de la transaction, n’ayant plus d’action à l’encontre de ceux-ci, il n’a pu transmettre aucune action à l’encontre des sous-traitants et de leur assureur à la société Axa France, que l’assignation que celle-ci a délivrée le 11 septembre 2008 à la SMABTP, l’ordonnance du juge des référés du 9 décembre 2008 et l’arrêt du 24 novembre 2009 n’ont pas fait courir au profit du maître de l’ouvrage, duquel la société Axa France tient ses droits, de nouveaux délais, l’assignation ayant été délivrée par la seule société Axa France, qui n’était alors pas subrogée dans les droits du maître de l’ouvrage, et que l’assignation du 15 janvier 2014 est intervenue plus de dix ans après le 25 novembre 1999.

18. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la société Axa France n’avait pas été subrogée par le maître de l’ouvrage avant qu’elle ne statue, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 25 avril 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Douai ;

Remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Douai autrement composée (…)

1. La Cour de cassation a rendu le 5 novembre 2020 un arrêt important destiné à une large publicité (Cass. 3e civ., 5 nov. 2020, n° 19-18284, FS-PBI) qui :

  • réaffirme une solution acquise depuis plus de deux décennies quant à la recevabilité de l’action subrogatoire de l’assureur, appréciée rétroactivement, après paiement de l’indemnité d’assurance avant que le juge ne statue sur ladite action subrogatoire, s’agissant la plupart du temps du juge du fond, mais cela peut être le juge des référés ou le juge de la mise en état d’un tribunal judiciaire ou le conseiller de la mise en état d’une cour d’appel, ayant à trancher provisoirement la demande de provision de l’assureur se prévalant alors de sa subrogation ;

  • affirme pour la première fois de façon aussi claire et netteque la date de paiement de l’indemnité (effectué néanmoins avant que le juge ne statue) est indifférente, de sorte qu’il ne peut être opposé, à raison de la date dudit paiement, à l’assureur une prescription ou une forclusion quelconque.

2. Avant de traiter des deux solutions s’évinçant de cet arrêt, il nous semble opportun de rappeler certaines distinctions et d’apporter certaines précisions, notamment d’ordre sémantique, dont la méconnaissance conduit parfois à une appréciation non pertinente des décisions de justice rendues en matière de subrogation d’une manière générale.

2.1. Action subrogatoire et action en garantie

Sur la question, voir nos développements in Lamy Assurances 2020, n° 3648.

Il faut se garder de confondre l’action subrogatoire de l’assureur (qui suppose nécessairement qu’il ait procédé au paiement de l’indemnité d’assurance) avec son action en garantie, impliquant naturellement qu’il n’ait pas payé l’indemnité d’assurance, son action en garantie ayant justement pour objet et finalité d’être garantie par d’autres, comme par exemple des constructeurs et leurs assureurs de responsabilité, ou encore des sous-traitants et leurs assureurs de responsabilité, et ce, pour le cas où le juge accueillerait l’action principale formée à son encontre par l’assuré ou le subrogé de celui-ci.

Pourtant, la lecture de certaines écritures (de praticiens ou d’ordre doctrinal), voire aussi de certaines décisions, conduit à constater/déplorer une confusion manifeste entre action subrogatoire et action en garantie. Confusion il est vrai facilitée par le fait que la pratique judiciaire révèle qu’une action en garantie peut se transformer en cours d’instance en une action subrogatoire, situation en définitive relativement courante de l’assureur qui conteste, à tort ou à raison, sa garantie, mais qui, en cours d’instance, est conduit à la reconnaître et donc à payer amiablement l’indemnité d’assurance, ou encore en exécution d’une ordonnance du juge ou du conseiller de la mise en état le condamnant quant à ce, en accueillant favorablement une demande de provision dont il aurait été saisi par l’assuré ou son subrogé, et/ou encore en exécution d’une décision d’un juge des référés statuant dans les mêmes conditions.

2.2. Subrogation in futurum et subrogation par anticipation

Il faut se garder également de confondre subrogation in futurum et subrogation par anticipation qui sont des notions différentes, alors même qu’elles ont cependant le point commun de prendre en considération la temporalité des actions et événements.

La qualification de subrogationin futurum n’est que le résultat de la prise en comptede façon prospective des conséquences d’une condamnation prononcée par le juge à l’encontre de l’assureur, tandis que celle de subrogation par anticipation est le résultat de la prise en compte de façon rétrospective du paiement effectué par l’assureur en cours d’instance avant le juge n’ait statué sur le fond de sa demande.

La qualification de subrogation par anticipation est parfaitement illustrée dans un arrêt de principe du 29 mars 2000 qui sera cité ci-après, comme dans celui précité du 5 novembre 2020, le juge tirant les conséquences d’un paiement effectué en cours d’instance avant qu’il ne statue, tandis que la qualification de subrogation in futurum est adaptée à la seule hypothèse où le juge dit, dans sa décision, que l’assureur qu’il condamne à payer l’indemnité d’assurance sera, après ledit paiement, subrogé dans les droits et actions de celui-ci.

Si la doctrine enseigne que la subrogation in futurum n’est pas admise, il reste qu’un arrêt du 30 janvier 2008 (Cass. 3e civ., 30 janv. 2008, n° 06-19106) l’a admise à l’occasion de la recevabilité d’une action en garantie, sauf à déplorer que l’arrêt dont s’agit utilise une formule ambiguë, comme on peut le constater :

« Mais attendu qu’une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu’ayant relevé qu’assignée en garantie par son assuré, la société AGF avait appelé en garantie les responsables des désordres et leurs assureurs, la cour d’appel en a exactement déduit que cette société serait, après paiement, subrogée dans les droits et actions des sociétés maîtres de l’ouvrage et, donc, recevable à agir à titre récursoire à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs ».

Si l’on ose, on dira que ce faisant, la Haute juridiction a fait « d’une pierre deux coups » :

  • recevabilité de l’action en garantie d’une part ;

  • subrogation infuturum, d’autre part.

L’ambiguïté ci-avant évoquée tient au fait que la recevabilité de l’action en garantie n’est pas subordonnée au paiement par l’assureur de l’indemnité d’assurance auquel le juge le condamne, l’action en garantie impliquant justement et naturellement que l’assureur n’a, au moment où il formule son action en garantie, effectué aucun paiement, tandis que l’indication par le juge qu’après paiement de la condamnation qu’il prononce, l’assuré sera subrogé dans les droits et actions de l’assuré, constitue de facto l’admission de la subrogation in futurum.

Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 30 janvier 2008, la subrogation a été admise pour le futur, car l’assureur n’avait pas effectué le paiement de l’indemnité d’assurance au profit de l’assuré, mais serait contraint de l’effectuer en exécution de ladite décision de justice le condamnant quant à ce, tandis que dans l’arrêt précité du 5 novembre 2020 ci-avant évoqué, l’assureur Dommages Ouvrage avait payé l’indemnité d’assurance non pas en exécution d’une décision de justice, mais en cours d’instance, en exécution d’un acte de transaction passé avec l’assuré, en la circonstance la ville de Lille qui avait souscrit et qui était bénéficiaire d’une assurance Dommages Ouvrage, la recevabilité de l’action subrogatoire de l’assureur ayant été retenue en conséquence par prise en compte de façon rétrospective, par anticipation du paiement effectué en cours d’instance avant que le juge ne statue.

2.3. Prescription et forclusion

Notre propos n’est évidemment pas de distinguer ces deux modalités de libération/décharge de l’obligation du débiteur, ni de rappeler qu’aux termes de l’article 2241 du Code civil, la demande en justice, y compris en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Notre propos est d’attirer l’attention du lecteur des arrêts de la Cour de cassation sur le fait que lorsque la Haute juridiction fait état dans certains de ses arrêts de la « forclusion décennale », il ne s’agit pas indubitablement et dans tous les cas de la forclusion de l’action au titre de la responsabilité/garantie décennale, les termes « forclusion décennale » pouvant être employés à propos de la forclusion d’un délai de 10 ans, délai donc d’une durée décennale.

Dans l’arrêt précité du 5 novembre 2020, la Cour de cassation n’emploie pas expressément les termes « forclusion décennale », mais se réfère expressément au point 15 au délai de prescription de 10 ans, édicté par l’ancien article 2270-1 du Code civil relativement aux actions en responsabilité civile extracontractuelles, tandis qu’au point 18, elle censure la cour d’appel de Douai pour n’avoir pas recherché si dans le délai décennal dont s’agit, l’assureur n’avait pas été subrogé par le maître d’ouvrage (implicitement à l’occasion de la transaction passée avec celle-ci en cours d’instance, comme évoqué ci-dessus).

3. Nous allons maintenant traiter des solutions s’évinçant de l’arrêt précité du 5 novembre 2020, ci-avant évoquées (supra n° 1).

I. Appréciation rétroactive de la recevabilité de l’action subrogatoire, par anticipation, de l’assureur après paiement de l’indemnité d’assurance

4. L’arrêt précité du 5 novembre 2020 confirme/réitère une solution acquise depuis un arrêt du 29 mars 2000 (Cass. 3e civ., 29 mars 2000, n° 98-19705, Bull. civ. III, n°67 ; RGDA 2001, p. 157, note J. Beauchard), statuant au regard de l’ancienne police « Maître d’Ouvrage », à laquelle a succédé l’assurance Dommages Ouvrage rendue obligatoire par l’effet de la loi du 4 janvier 1978, posant la règle selon laquelle l’action subrogatoire de l’assureur Dommages Ouvrage, engagée avant l’expiration de la forclusion décennale, à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs de responsabilité, doit être déclarée recevable, bien qu’au moment de son introduction ledit assureur n’ait pas eu la qualité de subrogé, à défaut de paiement de l’indemnité due à l’assuré, s’il effectue ledit paiement avant que le juge ne statue.

On observera à cette occasion que le Conseil d’État applique le même principe en énonçant toutefois que le paiement doit intervenir « au plus tard à la clôture de l’instruction » (CE, 7e et 2e SSR, 3 oct. 2008, n° 291414, publié dans les tables du Recueil Lebon), terminologie plus adaptée que celle utilisée par la Cour de cassation en ce sens que la formule « avant que le juge statue » pourrait laisser à penser que le paiement pourrait intervenir lors du délibéré du jugement ou de l’arrêt à intervenir.

Mais la formule de la Cour de cassation présente l’avantage, par son absence de précision et sa généralité, de s’appliquer aussi à la juridiction de référé (dans le cas où celle-ci est saisie par l’assureur Dommages Ouvrage d’une demande de provision à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs), l’instance ouverte par la saisine du juge ne comportant pas les diverses étapes procédurales, y compris la clôture des débats ou de l’instruction…

La solution énoncée par l’arrêt de principe précité du 29 mars 2000 a été réitérée à de nombreuses reprises (voir notamment Cass. 3e civ., 4 avr. 2001, n° 99-16554 : RDI 2001, p. 259, obs. Ph. Malinvaud – Cass. 1re civ., 9 oc. 2001, n° 98-18378 : RGDA 2001, p. 975, note J.-P. Karila – Cass. 3e civ., 21 janv. 2004, n° 02-14931 : RGDA 2004, p. 454, note J.-P. Karila).

Un arrêt du 4 juin 2009 (Cass. 3e civ., 4 juin 2009, n° 07-18960 : Bull. civ. III, n° 129 ; RCA 2009, comm. crit. 264, H. Groutel ; RDI 2009, p. 442, note appr. L. Karila) est à l’évidence plus topique que les précédents par sa formulation précise, envisageant la chronologie des divers actes procéduraux initiés par l’assureur Dommages Ouvrage et leurs conséquences, les titrages et résumés de l’arrêt reprenant la formulation de l’attendu de rejet du pourvoi formé à l’encontre d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 juin 2007, comme suit :

« Dès lors que l’assignation en référé des constructeurs par l’assureur dommages-ouvrage, avant le paiement par celui-ci de l’indemnité d’assurance, avait été délivrée avant expiration du délai de garantie décennale, et que l’assignation au fond, suivie d’un paiement en cours d’instance, avait été signifiée moins de dix ans après l’ordonnance de référé, la cour d’appel en a exactement déduit que l’action de l’assureur dommages-ouvrage, subrogé dans les droits du maître d’ouvrage, avant que le juge statue au fond, était recevable ».

Tandis que l’abstract, en ce qui concerne les « Textes appliqués », des titrages et résumés établis par la Cour de cassation, vise expressément et fort opportunément l’article L. 121-12 du Code des assurances et les articles 1792, l’ancien article 2270 du Code Civil, devenu l’article 1792-4-1 dudit code, textes que l’arrêt lui-même ne vise pas expressément.

Un arrêt du 8 septembre 2009 (Cass. 3e civ., 8 sept. 2009, n° 08-17012 : Bull. civ. III, n° 180 ; RCA 2009, comm. crit. 370, H. Groutel) réitère la solution avec l’avantage de viser expressément tant l’article L. 121 du Code des assurances, qu’ensemble les articles 2244 du Code civil, 126, 334 et 336 du Code de procédure civile) :

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’une partie assignée en justice est en droit d’appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, une telle action ne supposant pas que l’appelant en garantie ait déjà indemnisé le demandeur initial, qu’une assignation en référé qui tend à rendre commune une expertise ordonnée par une précédente décision constitue une citation en justice interrompant la prescription au profit de celui qui l’a diligentée, et qu’est recevable l’action engagée par l’assureur avant l’expiration du délai de forclusion décennale, bien qu’il n’ait pas eu au moment de la délivrance de son assignation la qualité de subrogé dans les droits de son assuré, dès lors qu’il a payé l’indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n’ait statué, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (les articles précités L. 121-12 du Code des assurances et autres).

Solution réaffirmée les 10 décembre 2003 (Cass. 3e civ., 10 déc. 2003, n° 02-12215 : RDI 2004, p. 53, obs. L. Grynbaum) et 22 juin 2010 (Cass. 3e civ., 22 juin 2010, n° 09-15798), au visa des mêmes textes et à l’occasion du paiement par l’assureur de l’indemnité d’assurance en exécution d’une décision de référé.

Solution à nouveau réaffirmée le 28 avril 2011 (Cass. 3e civ., 28 avr. 2011, n° 10-16267 : Bull. civ. III, n°60 ; RGDA 2011, p. 700, note J. Kullmann, le troisième moyen consacré à la problématique de la subrogation par anticipation n’ayant pas fait l’objet de ladite note), la publication de l’arrêt étant justifiée par d’autres raisons que celles objet de la problématique ci-avant évoquée.

Solution encore réaffirmée le 7 avril 2015 (Cass. 3e civ., 7 avr. 2015, n° 14-12212 : RGDA 2015, n° 112h0, p. 293, note J.-P. Karila ; RDI 2015, p. 366, obs. D. Noguero) au visa opportun de l’article L. 121-12 du Code des assurances et de l’article 126 du Code de procédure civile, alors que dans l’intervalle, le Conseil d’État rendait le 12 mars 2014 un arrêt mentionné dans les tables du Recueil Lebon (CE, 7e – 2e SSR, 12 mars 2014, n° 364429, Sté ACE Insurance : AJDA 2014, p. 1103, note A. Galland ; RGDA 2014, n° 110×1, p. 347, note J.-P. Karila ; RDI 2014 p. 417, obs. J. Roussel) un arrêt remarquable par sa clarté et sa valeur didactique dont la lecture invite les praticiens à ne pas confondre action en garantie et action subrogatoire dont les considérants décisoires sont ci-après reproduits :

« 2. Considérant qu’aux termes de l’article 2244 du code civil dans sa rédaction alors applicable : “Une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir.” ; qu’aux termes de l’article 2270 du même code : “Toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à 1792-4 du présent code est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792-2, après dix ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l’article 1792-3, à l’expiration du délai visé à cet article.” ; qu’il résulte de ces dispositions, applicables à la responsabilité décennale des architectes et des entrepreneurs à l’égard des maîtres d’ouvrage publics, qu’une citation en justice n’interrompt la prescription qu’à la double condition d’émaner de celui qui a qualité pour exercer le droit menacé par la prescription et de viser celui-là même qui en bénéficierait ; que, toutefois, l’assureur du maître de l’ouvrage bénéficie de l’effet interruptif d’une citation en justice à laquelle il a procédé dans le délai de garantie décennale, alors même qu’à la date de cette citation, n’ayant pas payé l’indemnité d’assurance, il ne serait pas encore subrogé dans les droits de son assuré ; que son action contre les constructeurs est recevable dès lors qu’elle est engagée dans le nouveau délai de dix ans ainsi ouvert et que l’indemnité due à l’assuré a été versée avant que le juge ne statue sur le bien-fondé de cette action ;

3. Considérant que, pour réformer le jugement du tribunal administratif de Grenoble et rejeter la demande présentée par la société Ace Insurance en qualité de subrogée dans les droits de la commune de Saint-Egrève et tendant à la condamnation des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale, la cour administrative d’appel de Lyon a relevé que cette demande avait été présentée après l’expiration, le 6 avril 2005, du délai de la garantie décennale relative à l’ouvrage en cause et que la demande du 21 octobre 2003, par laquelle la société Ace Insurance avait sollicité du juge des référés du tribunal de grande instance de Grenoble l’extension aux constructeurs de l’expertise ordonnée dans le cadre de l’action de la commune de Saint-Egrève dirigée contre son assureur, n’avait pu interrompre le délai décennal au profit de la société Ace Insurance dès lors qu’à cette date celle-ci n’était pas encore subrogée dans les droits de la commune ;

4. Considérant qu’en subordonnant ainsi l’interruption du délai décennal par l’assureur dommages-ouvrage, à son propre profit, à la naissance de sa subrogation dans les droits de son assuré et donc au paiement de l’indemnité d’assurance, alors qu’il résulte de ce qui précède que la citation en justice à laquelle la société Ace Insurance avait procédé en demandant l’extension aux constructeurs de l’expertise avait interrompu à son profit le délai de garantie décennale, la cour administrative d’appel de Lyon a commis une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen du pourvoi dirigé contre cette partie de l’arrêt attaqué, la société Ace Insurance est fondée à demander l’annulation des articles 1er et 2 de cet arrêt ».

5. Dans ce contexte, il est légitime de considérer par combinaison :

  • des dispositions de l’article 2241 du Code civil créé par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 qui énonce que la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription, ainsi que le délai de forclusion, reprenant ici, s’agissant de l’effet interruptif de la demande en justice, un principe qui était posé par l’ancien article 2244 du Code civil ainsi que par la jurisprudence rendue en vertu de ce texte, laquelle, dès 1996, avait dit que la demande d’expertise formulée devant un juge des référés soit à titre principal, soit à titre incident, constitue une citation/demande en justice interruptive de prescription ;

  • des dispositions de l’article L. 121-12 du Code des assurances consacrant son premier alinéa à la subrogation de l’assureur qui paie l’indemnité d’assurance dans la limite du montant de ladite indemnité, dans les droits et actions de l’assuré ;

  • des dispositions de l’article 2270-1 du Code civil, supprimé par la loi précitée du 17 juin 2008 ;

que l’assignation en référé expertise délivrée à l’assureur des sous-traitants à la demande de l’assureur Dommages Ouvrage dans le délai décennal des actions en responsabilité civile extracontractuelle, a bien été, comme cela était le cas dans l’arrêt précité du 5 novembre 2020, interruptive de la prescription dudit délai décennal.

Ainsi, l’absence de paiement de l’indemnité d’assurance au moment de la délivrance de l’assignation à la requête de l’assureur Dommages Ouvrage, ne prive pas cette assignation de son effet interruptifparprise en compte rétroactivement dudit paiement, en cours d’instance, par l’effet du principe procédural posé par l’article 126 du Code de procédure civile.

En d’autres termes, l’action irrecevable devient recevable quand la cause de l’irrecevabilité – en l’occurrence l’absence de paiement de l’indemnité d’assurance – a disparu le jour où le jour statue, de sorte que l’on est bien en présence en conséquence d’une subrogation dont la recevabilité est appréciée rétrospectivement par anticipation.

II. Prise en considération du paiement, y compris lorsqu’il intervient après l’acquisition de la prescription ou de la forclusion

6. La date du paiement, en cours d’instance de référé ou de fond, ou encore postérieurement à une ordonnance de référé provision, est totalement indifférente au regard du délai de prescription ou de celui de la forclusion, comme cela résulte de certains des arrêts précités ci-dessus, à savoir :

  • l’arrêt précité du 29 mars 2000, rendu au visa l’article L. 121-12 du Code des assurances, ensemble l’article 126, alinéa 1er, du Code de procédure civile, espèce dans le cadre de laquelle la réception de bâtiments avait été prononcée en 1977 et 1980, l’assureur Dommages Ouvrage ayant exercé son action à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs le 25 novembre 1987, mais n’ayant payé l’indemnité d’assurance que postérieurement à l’acquisition de la forclusion de la responsabilité/garantie décennale, en vertu d’une décision d’un arrêt de la cour d’appel en date du 18 novembre 1992, soit plus de 10 ans après la réception ci-avant évoquée des bâtiments en 1977 et 1980 ;

  • l’arrêt précité du 4 avril 2001, espèce dans le cadre de laquelle l’assureur avait indemnisé l’assuré par chèques de 1994 et 1996, plus de 10 ans après la réception de bâtiments en 1981 ;

  • l’arrêt précité du 22 juin 2010 rendu au visa de l’article L. 121-12 du Code des assurances, ensemble les articles 2244 ancien du Code civil (l’arrêt dit, mais par suite d’une erreur purement matérielle, Code de procédure civile) et 126 du Code de procédure civile, dans une espèce où la réception avait été prononcée le 18 avril 1990, l’assignation en référé expertise ayant été délivrée avant le 18 avril 2000, suivie d’une ordonnance du 25 avril 2000 ordonnant une expertise et condamnant aussi l’assureur Dommages Ouvrage au paiement d’une provision, décision de référé exécutée par l’assureur Dommages Ouvrage le 26 mai 2000, donc postérieurement au délai de 10 ans computé à compter de la date de réception du 18 avril 1990 ;

  • l’arrêt précité du 7 avril 2015, rendu au visa de l’article L. 121-12 du Code des assurances et 126 du Code de procédure civile, dans une espèce où la réception avait été prononcée le 3 janvier 1996, l’assuré ayant assigné l’assureur Dommages Ouvrage le 2 juin 2005, lequel avait appelé en garantie des constructeurs et ses assureurs le 3 janvier 2006, donc dans le délai de la responsabilité/garantie décennale (réception prononcée le 3 janvier 1996), mais n’ayant réglé l’indemnité d’assurance qu’en exécution du jugement du tribunal de grande instance, bien postérieurement à l’acquisition de la forclusion de l’action en responsabilité/garantie décennale, c’est-à-dire bien postérieurement au 3 janvier 2006.

Mais c’est sans aucun doute l’arrêt précité du 5 novembre 2020 qui met en relief de façon précise et circonstanciée qu’il importe peu que le paiement, intervenu en cours d’instance, avant que le juge ne statue, l’ait été postérieurement à l’acquisition de la prescription du délai décennal édicté par l’article 2270-1 ancien du Code civil, relativement aux actions en responsabilité civile extracontractuelle ; délai computé à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation.

Cette mise en relief de l’indifférence de la date du paiement, y compris après l’acquisition de la prescription décennale, s’évince de la lecture combinée de l’arrêt du 5 novembre 2020 et de l’arrêt choqué de pourvoi de la cour d’appel de Douai du 25 avril 2019 :

  • réception des travaux d’extension de l’hôtel de ville de la ville de Lille et de la construction de deux immeubles à usage de bureaux le 17 juin 1994 ;

  • apparition de désordres sur les façades de l’hôtel de ville sous forme de dégradations du parement de briques ayant conduit la ville de Lille à déclarer, le 25 novembre 1999, à l’assureur Dommages Ouvrage un sinistre constitué par l’apparition d’une seule fissure, puis le 6 décembre 2003 un sinistre à raison de l’aggravation de la fissure déjà déclarée et de l’apparition de nouvelles fissures ;

  • saisine par la ville de Lille du tribunal de grande instance de Lille par assignation délivrée le 4 août 2006 à l’assureur Dommages Ouvrage (AXA FRANCE IARD) ;

  • ordonnance d’incident du 20 juillet 2007 du juge de la mise en état, prescrivant une expertise ;

  • assignation en référé expertise délivrée le 11 septembre 2008 à la requête de l’assureur Dommages Ouvrage à l’encontre de sous-traitants ayant donné lieu à une ordonnance de référé du 9 décembre 2008 (confirmée par arrêt de la Cour d’appel de Douai du 24 novembre 2009) désignant le même expert que celui désigné par ordonnance du Juge de la mise en état le 20 juillet 2007 ;

  • dépôt du rapport d’expertise le 8 janvier 2013, suivi de l’assignation en garantie de l’assureur Dommages Ouvrage à l’encontre de l’assureur des sous-traitants le 15 janvier 2014 ;

  • protocole d’accord du 2 avril 2015 entre la ville de Lille et l’assureur Dommages Ouvrage qui paie en exécution dudit protocole d’accord l’indemnité d’assurance ;

  • arrêt de la cour d’appel de Douai du 25 avril 2019, déboutant l’assureur Dommages Ouvrage de son action, en raison de ce que notamment l’assignation précitée du 15 janvier 2014 avait été délivrée plus de 10 ans après le 25 novembre 1999, date de la manifestation du dommage.

7. C’est probablement en raison notamment de la mise en évidence par la chronologie des faits et actes et de la procédure ci-avant évoquées que la Haute juridiction a décidé la publication de l’arrêt précité du 5 novembre 2020 duquel il résulte clairement qu’il ne peut être opposé valablement à l’assureur Dommages Ouvrage qui a payé l’indemnité d’assurance en cours d’instance avant que le juge ne statue, le fait que ledit paiement a été effectué postérieurement à l’acquisition de la prescription décennaleoude laforclusion décennale de la responsabilité/garantie décennale dans d’autres espèces que celle du 5 novembre 2020.

8. Étant ici souligné qu’il serait inopérant d’opposer dans ces circonstances et conditions, à l’assureur Dommages Ouvrage la jurisprudence rendue relativement à l’étendue de l’effet interruptif d’une ordonnance de référé ayant pour objet et effet d’étendre ou de modifier la mission d’un expert désigné par une précédente ordonnance de référé, la question étant de déterminer, dans le cadre d’ordonnances de référé successives, si l’interruption attachée à l’une de celle-ci, rendue dans ce contexte, est strictement limitée, notamment quant aux personnes attraites en justice par l’assignation ayant donné lieu à l’ordonnance de référé en question, ou s’étend erga omnes, y compris aux personnes parties à des précédentes ordonnances de référé, en particulier aux personnes parties à l’ordonnance de référé initiale ayant désigné l’expert, et ce, comme cela est illustré par exemple, dans un arrêt du 21 septembre 2011 (Cass. 3e civ., 21 sept. 2011, n° 10-20543 : RGDA 2012, p. 73, note J.-P. Karila et L. Karila ; RDI 2012, p. 109, obs. L. Karila).

En effet, la portée de l’arrêt précité du 21 septembre 2011 se situe en dehors de la problématique de la subrogation par anticipation, eu égard au fait que dans les circonstances de l’espèce ayant donné lieu audit arrêt, l’assureur Dommages Ouvrage avait été débouté de son action :

  • notamment en raison de sa maladresse tenant au fait qu’il n’avait pas fait état, au soutien de la recevabilité de son action, de la subrogation pour le moins partielle dont il bénéficiait par l’effet d’un paiement qu’il avait effectué en exécution d’une ordonnance le condamnant au paiement d’une provision, d’une part ;

  • et à raison de l’acquisition de la prescription du délai, ici encore de 10 ans, à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation, par prise en compte de l’effet relatif de l’assignation en ordonnance commune, d’autre part ;

le tout dans un contexte où il n’a jamais été question de la subrogation par anticipation.