RGDA avril 2024, n° RGA201v8, note Jean-Pierre Karila
Appel en garantie ; Mise en cause de l’assuré ; Action directe : mise en cause non nécessaire ; Appel en garantie formé par le responsable du dommage contre l’assureur RC d’un tiers : mise en cause de l’assuré non nécessaire ; Recevabilité de l’action en garantie dirigée contre un assureur non subordonnée à la mise en cause de son assuré
Source(s) commentée(s)
Cass. 3e civ., 1er févr. 2024, no 22-21025, FS–B
La mise en cause de l’assuré n’est pas une condition de la recevabilité de l’action directe du tiers lésé.
Aucun texte n’impose à celui qui appelle en garantie l’assureur de responsabilité d’un tiers de mettre en cause l’assuré.
Extrait :
Faits et procédure
3. Selon l’arrêt attaqué (Poitiers, 5 juillet 2022), en 2006, ont été réalisés des travaux de construction d’un bâtiment à usage commercial et à destination de grandes surfaces, appartenant à la SCI et devant être exploité par la société Sodibelleville, aux droits de laquelle vient la société ID finances.
4. La maîtrise d’oeuvre en a été confiée à la société Cobi, assurée auprès de la société PFA, aux droits de laquelle vient la société Allianz IARD et de la société Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA.
5. Le lot carrelage a été confié à la société Parvaud céramique, assurée auprès des sociétés MMA.
6. La société Parvaud céramique a sous-traité des travaux à la société BTI, assurée auprès de la société Axa.
7. Une mission de contrôle technique a été confiée à la société Apave Nord-Ouest.
8. La réception de l’ouvrage a été prononcée le 26 juillet 2006.
9. Se plaignant de désordres affectant le carrelage, la SCI et la société Sodibelleville ont assigné les constructeurs et leurs assureurs en indemnisation de leurs préjudices. Les sociétés MMA ont appelé la société Axa en intervention forcée.
Examen des moyens
(…)
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal des sociétés MMA
Enoncé du moyen
15. Les sociétés MMA font grief à l’arrêt de déclarer irrecevable leur appel en garantie dirigé contre la société Axa, alors « que l’assureur de responsabilité d’un entrepreneur est recevable à appeler en garantie l’assureur de son sous-traitant, co-responsable des dommages causés à la victime, sans avoir à appeler cet assuré dans la cause ; qu’en retenant, pour déclarer irrecevable l’appel en garantie dirigé par les MMA, assureur de la société Parvaud céramique, à l’encontre de la société Axa, assureur de la société BTI construction, sous-traitant, à laquelle la société Parvaud céramique avait confié la réalisation du lot carrelage, que les MMA avaient omis de mettre en cause la société BTI construction, quand les MMA étaient en droit d’appeler en garantie l’assureur de la société BTI construction sans avoir à mettre en cause cette société, la cour d’appel a violé l’article L. 124-3 du code des assurances. »
Réponse de la Cour
Vu l’article L. 124-3, alinéa 1er, du Code des assurances et l’article 334 du Code de procédure civile :
16. Aux termes du premier de ces textes, le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable.
17. Il résulte du second qu’une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle.
18. Il est jugé que la mise en cause de l’assuré n’est pas une condition de la recevabilité de l’action directe du tiers lésé (1re Civ., 7 novembre 2000, pourvoi n° 97-22.582, Bull. 2000, I, n° 274 ; 3e Civ., 15 mai 2002, pourvoi n° 00-18.541, Bull. 2002, III, n° 98).
19. Le pourvoi pose la question de savoir si la même règle doit s’appliquer lorsque l’action exercée n’est pas l’action directe du tiers lésé mais un appel en garantie formé par le responsable des dommages.
20. Si, comme en matière d’action directe du tiers lésé, aucun texte n’impose à celui qui appelle en garantie l’assureur de responsabilité d’un tiers de mettre en cause l’assuré, une telle mise en cause pourrait néanmoins s’avérer nécessaire afin de respecter le principe de la contradiction.
21. Or, comme en matière d’action directe du tiers lésé, si la présence de l’assuré apparaît indispensable à la solution du litige, les parties intéressées, en particulier l’assureur, peuvent l’appeler à l’instance en garantie ou être invitées à le faire par le juge et, à défaut, l’assuré auquel la décision ferait grief peut former tierce opposition.
22. Dès lors, une différence dans les règles applicables à la recevabilité des deux actions ne se justifie ni par des raisons tirées des textes qui les régissent, ni par des raisons de principe.
23. Dans la mesure où la mise en cause de l’assuré n’est pas indispensable pour statuer tant sur le principe que sur l’étendue de sa responsabilité, exiger cette mise en cause en cas d’action en garantie contre l’assureur entraverait de manière injustifiée l’exercice des actions récursoires.
24. Il y a donc lieu de juger que, comme en matière d’action directe du tiers lésé, la recevabilité de l’action en garantie dirigée contre un assureur n’est pas subordonnée à la mise en cause de son assuré.
25. Pour déclarer irrecevable l’action en garantie exercée par les sociétés MMA contre la société Axa, l’arrêt énonce que l’appel en garantie, distinct del’action directe prévue par l’article L. 124-3 du code des assurances, requiert la mise en cause de l’assuré pour que sa responsabilité soit établie.
26. En statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés.
(…)
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il :
(…)
– déclare irrecevable l’appel en garantie des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à l’égard de la société Axa France IARD,
(…)
1. L’arrêt sous analyse a déjà fait l’objet de plusieurs commentaires (JCP G 25 mars 2024, p. 129, note A. Pimbert ; LEDA mars 2024, n° DAS201v1, obs. M. Elisphe ; D. Actu. 4 mars 2024, obs. C. Charbonneau ; Constr. Urbanisme mars 2024, com. n° 37 M.-L. Pagès De Varenne) s’agissant d’un arrêt de section du 1er février 2024 publié au bulletin, la troisième chambre civile, statuant au regard d’un pourvoi principal, de deux pourvois incidents et d’un pourvoi provoqué à l’encontre d’un arrêt de la cour d’appel de Poitiers du 5 janvier 2022, a cassé partiellement celui-ci pour violation de l’article L. 124-3, alinéa 1er, du Code des assurances et de l’article 334 du Code de procédure civile.
2. Notre note portera exclusivement sur la question de savoir si le demandeur en garantie à l’encontre d’un assureur de responsabilité est ou non dispensé, comme en matière d’action directe du tiers lésé de mettre en cause l’assuré (premier moyen première branche du pourvoi principal des sociétés MMA).
La réponse affirmative donnée à cette question par la troisième chambre civile est bienvenue pour un certain nombre de raisons sur lesquelles nous reviendrons.
Le visa des textes précités fondant la cassation prononcée nous conduit à un certain nombre de réflexions et à une rétrospective de la jurisprudence rendue au visa des deux textes précités ou seulement au visa de l’un d’eux.
Rappel des faits et de la procédure (juges du fond)
3. Ils sont succinctement exposés aux points 3 à 9 de l’arrêt sous analyse.
Il sera seulement rappelé :
que la SCI BASTIEN 2 a fait construire un bâtiment commercial à destination de grandes surfaces devant être exploité par une société Sodibelleville aux droits de laquelle vient la société ID Finances ;
que la maîtrise d’œuvre a été confiée à la société Cobi assurée par PFA, aux droits de laquelle vient ALLIANZ IARD et par Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA ;
que les travaux de carrelage ont été réalisés par la société Parvaud Céramique, assurée par les sociétés MMA ;
que la société Parvaud Céramique a sous-traité une partie de ses travaux à la société BTI Construction, assurée par AXA France IARD ;
que postérieurement à la réception de l’ouvrage, sont survenus des désordres affectant le carrelage conduisant la SCI BASTIEN 2 et la société Sodibelleville à saisir le juge des référés aux fins de désignation d’un expert ;
que la SCI BASTIEN 2 et la SCI Sodibelleville ont, en cours d’expertise, assigné les constructeurs et leurs assureurs en indemnisation de leurs préjudices tandis que la société MMA appelait à la cause en intervention forcée AXA France IARD.
Il est en outre précisé que pour fonder sa décision d’irrecevabilité de l’action des sociétés MMA en leur qualité d’assureur de la société Parvaud Céramique à l’encontre d’AXA France IARD en sa qualité d’assureur de la société BTI Construction, la cour d’appel de Poitiers a, dans son arrêt du 5 juillet 2022, énoncé, dit et jugé :
« Le contrat d’assurance d’un sous-traitant garantissant ce dernier, vis-à-vis de l’entrepreneur principal, relativement aux dommages pour lesquels la responsabilité de celui-ci serait encourue, de sorte que, l’entrepreneur principal, tiers par rapport à ce contrat d’assurance, ayant subi un préjudice du fait de l’inexécution par son sous-traitant de l’obligation de résultat à laquelle il était tenu, est recevable à exercer l’action directe contre l’assureur de ce sous-traitant.
Toutefois, si l’action directe de l’entrepreneur principal n’est pas subordonnée à la mise en cause de l’assuré sous-traitant, il s’agit en l’espèce de l’action en garantie de l’assureur de l’entrepreneur principal la société PARVAUD CÉRAMIQUE à l’encontre de l’assureur de la société BTI CONSTRUCTION, sans que cette dernière société ait été mise en cause préalablement afin qu’il soit statué sur sa responsabilité.
Il est en effet de jurisprudence assurée que l’appel en garantie, distinct de l’action directe prévue par l’article L. 124-3 du Code des assurances, requiert la mise en cause de l’assuré pour que sa responsabilité soit établie.
En conséquence, l’appel en garantie des sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES à l’égard de la société AXA FRANCE IARD sans mise en cause préalable de la société BTI CONSTRUCTION ou d’un mandataire ad hoc en charge de sa représentation sera jugé irrecevable.
Au surplus, il convient de rappeler que si l’article L. 124-3 du Code des assurances dispose que “le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable”, l’action directe ouverte à la victime par cet article n’appartient qu’à celle-ci ou au tiers qui, après l’avoir désintéressée, se trouve subrogé dans ses droits.
Or, les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES ne sont ni victimes des dommages garantis, ni subrogées en l’état dans les droits de la victime de ces dommages, de sorte qu’elles ne peuvent se prévaloir de l’action directe à l’encontre de la compagnie AXA France IARD.
Leur demande de garantie sera en conséquence déclarée irrecevable (….) ».
I. L’impérieuse nécessité de distinguer l’action en garantie de l’action directe
A. Définition de l’action en garantie
4. Il n’existe pas, stricto sensu, de définition de l’action ou encore de l’appel en garantie dans le Code de procédure civile, lequel y consacre néanmoins en ses articles 334 à 338 un certain nombre de « dispositions spéciales aux appels en garantie » tandis que les « dispositions communes à toutes les mises en cause » dont ledit code fait état aux articles 331 à 334 sont également muettes quant à ce.
5. C’est de facto, par opposition à l’action directe qui s’en distingue, que le droit positif a posé le principe selon lequel « toute partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elles ».
La distinction entre action en garantie et action directe a été mise en relief par un arrêt publié le 21 janvier 1997 de la première chambre civile (Cass. 1re civ., 21 janv. 1997, n° 94-19689 : Bull. civ. I, n° 24 ; RGDA 1997, p. 542, note L. Mayaux ; Resp. civ. et assur. 1997, chro. n° 4, par H. Groutel) rendu au visa de l’article L. 124-3 du Code des assurances « ensemble les articles 334 et 336 du nouveau Code de procédure civile » :
« Attendu que le tribunal de commerce a notamment condamné la société LEGENDRE à garantir la CNMT des condamnations prononcées contre elle au profit de la société HACO, et a dit que la compagnie Le Continent devait payer à son assuré la somme de 500 000 francs correspondant à son plafond de garantie ; que l’arrêt attaqué a déclaré recevable la demande en garantie formée par cet assureur contre la société Chaudro Technic, et son assureur La Concorde, au motif que l’action directe n’était pas ouverte à la Compagnie Le Continent dès lors qu’elle n’avait pas désintéressé son assuré ;
Attendu, cependant, qu’une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu’une telle demande en garantie est distincte de l’action directe prévue par le Code des assurances ; que la compagnie Le Continent qui exerçait contre les sociétés Chaudro Technic et La Concorde, une action en garantie, n’avait, dès lors, pas à justifier du paiement préalable de la condamnation prononcée contre elle par le jugement dont elle interjetait appel ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour a violé les textes susvisés ».
6. La mise en relief de la distinction entre action directe et action garantie par l’arrêt précité du 21 janvier 1997 s’accompagne en outre d’une dénonciation implicite de la confusion récurrente entre action récursoire en garantie et action subrogatoire, confusion particulièrement irritante sur laquelle nous avons apporté un éclairage dans le cadre de notre commentaire, dans cette Revue, d’un arrêt du 8 décembre 2021 (Cass. 3e civ., 8 déc. 2021, n° 20-18540, FS-PB : RGDA janv. 2022, n° RGA200o3, note J.-P. Karila) en titrant notre commentaire « Bis Repetita »…
Dans le même esprit que celui de l’arrêt précité du 21 janvier 1997 ont été rendus notamment :
un arrêt de la troisième chambre civile du 9 décembre 1998 (Cass. 3e civ., 9 déc. 1998, n° 97-13550, inédit titré) ;
un arrêt de la chambre commerciale du 2 février 1999 (Cass. com., 2 févr. 1999, n° 96-17912 : Bull. civ. IV, n° 32) ;
un arrêt de la première chambre civile du 19 mai 1999 (Cass. 1re civ., 19 mai 1999, n° 97-12649, D et titré) ;
un arrêt de la troisième chambre civile du 16 mars 2004 (Cass. 3e civ., 16 mars 2004, n° 01-17450) ;
un arrêt de la troisième chambre civile du 27 février 2008 (Cass. 3e civ., 27 févr. 2008, n° 06-19348, 06-19415 : Bull. civ. III, n° 32) ;
un arrêt de la deuxième chambre civile du 21 février 2019 (Cass. 2e civ., 21 févr. 2019, n° 17-24255) ;
de sorte que la jurisprudence est unifiée quant à ce.
7. Sauf, à préciser et souligner car cela est important à notre avis :
que dans son arrêt précité du 21 janvier 1997, la première chambre civile vise, comme déjà ci-dessus, l’articleL. 124-3 du Code des assurances, ensemble les articles 334 et 336 du nouveau Code de procédure civile ;
que dans son arrêt inédit mais titré précité du 9 décembre 1998, la troisième chambre civile se réfère expressément à l’articleL. 124-3 du Code des assurances « ensemble les articles 334 et 336 du nouveau Code de procédure civile ;
que dans son arrêt publié précité du 2 février 1999, la troisième chambre civile ne se réfère à aucun texte même si, implicitement l’énonciation selon laquelle « une partie assignée en justice est en droit de n’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourrait être prononcées contre elle » renvoie implicitement mais nécessairement à l’article 334 du Code de procédure civile, l’arrêt ajoutant « qu’une telle demande en garantie est distincte de l’action directe prévue par le Code des assurances ; que les sociétés M. et C. qui exerçaient contre les AGF une action en garantie des condamnations qui pourraient être mises à leur charge, n’avait pas à justifier de l’indemnisation préalable de la victime …. » ;
que dans son arrêt précité du 19 mai 1999, la première chambre civile se réfère à l’articleL. 124-3 du Code des assurances « ensemble les articles 334 et 336 du Code de procédure civile » ;
que dans son arrêt précité du 16 mars 2004, la troisième chambre civile se réfère expressément à l’articleL. 124-3 du Code des assurances ainsi « qu’aux articles 126, 334 et 336 du nouveau Code de procédure civile » ;
que dans son arrêt précité publié au Bulletin du 27 février 2008, la troisième chambre civile vise seulementl’article 334 du Code de procédure civile ;
que dans son arrêt précité du 21 février 2019, la deuxièùe chambre civile ne vise aucun texte mais elle énonce, à l’instar de ce qu’avait déjà jugé la chambre commerciale dans son arrêt précité du 2 février 1999, au fait « qu’une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle », de sorte que l’on peut dire que la deuxième chambre civile a fondé son arrêt implicitement mais nécessairement sur l’article 334 du Code de procédure civile.
B. Caractéristiques et conditions de l’action directe du tiers lésé contre l’assureur de responsabilité de celui qui lui a causé un dommage / préjudice
8. L’action directe, d’origine prétorienne, depuis un arrêt de principe du 14 juin 1926 (DP-1927, 1. p. 54, note Josserand), impliquait nécessairement la présence de l’assuré comme l’illustre notamment un arrêt du 13 mars 1938 (DP-1939, 1, p. 33, note M-P ; S. 1939, 1, p. 101 ; RGAT 1939, p. 83) :
« Attendu que l’exercice de l’action directe contre l’assureur, dont la victime d’un accident trouve la source dans le droit propre qui lui est conféré, exige nécessairement, en l’absence d’un texte contraire, la présence de l’assuré (auteur de l’accident) aux débats, lorsqu’en dehors de toute reconnaissance de la responsabilité par l’assureur, aucune condamnation n’est préalablement intervenue contre lui, à l’effet de fixer contradictoirement entre les parties, d’abord l’existence de la créance de réparation et son montant, en second lieu, l’indemnité due par l’assureur et que ce dernier sera tenu de verser jusqu’à due concurrence entre les mains de la victime ».
Comme le souligne Hubert Groutel (D. 2011, p. 3320) citant Josserand, l’action directe est :
« une action qui est douée d’une vie propre et qui ne se confond nullement avec l’action qui appartient à l’assuré contre son contractant. Cette indépendance existe par définition même et constitue la raison d’être de l’action directe » ; « l’action directe n’est pas seulement indépendante par rapport à l’action de l’assuré ; elle présente, à l’égal que celle-ci, un caractère principal ; elle n’est pas une action subsidiaire et subalterne. On ne saurait considérer que l’assureur soit, par rapport à l’auteur du dommage, un débiteur de second plan ; entre deux créances différentes par leurs origines et leurs buts, on ne saurait établir de hiérarchie ».
Josserand concluant :
« Du moment que l’action de la victime est une action directe, principale et non subalterne, on comprend mal qu’elle se trouve sous la dépendance de la demande en responsabilité à laquelle est exposé l’auteur responsable ; distinctes par leurs sources, leur nature, leur objet, leurs résultats comme aussi par la personnalité du défendeur, comment ces demandes pourraient-elles être liées indissociablement quant à la procédure ? L’action directe vient doubler l’action en responsabilité, mais sans lui être subordonnée : elle vit d’une vie distincte ; la réalisation d’une assurance est autre chose que la mise en œuvre d’une responsabilité, et la chaine procédurale que l’on voudrait établir entre elles serait purement arbitraire, puisque ne trouve pas sa justification dans la loi ».
Comme le dit excellemment Hubert Groutel : « Josserand a eu le tort d’avoir raison, soixante-dix ans trop tôt ».
D’autres éminents auteurs notamment Picard, Savatier, Esmein ont aussi apporté leur éclairage à partir d’arrêts ultérieurs.
Ce rappel nous a semblé utile car il éclaire notre réflexion quant à la portée de l’arrêt sous analyse bien que les écrits des auteurs éminents ci-avant évoqués sont antérieurs à la loi de 2017 qui dispose désormais à l’alinéa 1er de l’article L. 124-3 du Code des assurances que « le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable ».
La consécration de l’action directe par la loi lui confère un caractère d’ordre public.
Mais l’action directe se distingue aussi par son caractère exclusif d’une part et son autonomie d’autre part, la caractéristique d’exclusivité induisant d’ailleurs indirectement celle de l’autonomie.
Le caractère exclusif résulte désormais du 2e alinéa de l’article L. 124-3 qui dispose que « l’assureur ne peut payer à un autre que le tiers lésé tout ou partie de la somme due par lui, tant que ce tiers n’a pas été désintéressé, jusqu’à concurrence de ladite somme, des conséquences pécuniaires du fait dommageable ayant entrainé la responsabilité de l’assuré ».
L’action directe n’est donc ouverte qu’à la victime ou à son subrogé et conduit à privilégier le paiement de l’assureur entre les mains du tiers lésé ou de son subrogé avant tout autre personne (Cass. 1re civ., 18 janv. 2006, n° 04-19286 : RGDA 2006, p. 526, note L. Mayaux – Cass. 1re civ., 20 déc. 1988, n° 87-16177 : Bull. civ. I, n° 366).
Le caractère exclusif de l’action directe conduit ainsi indirectement à son autonomie.
Étant précisé et souligné que la victime n’est plus depuis un arrêt de la première chambre civile du 7 novembre 2000 (Cass. 1re civ., 7 nov. 2000, n° 97-22582 : Bull. civ. I, n° 274 ; J. Bigot « Action directe : feu de la mise en cause de l’assuré », JCP G 2001, n° 3 p. 113 ; RGDA 2000, p. 1108, note J. Kullmann) obligée, alors qu’elle exerce une action directe à l’encontre de l’assureur du responsable d’attraire à la cause ledit responsable pour qu’il soit discuté de la responsabilité de celui-ci.
La solution a été très rapidement adoptée par la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 15 mai 2002, n° 00-18541 : Bull. civ.III, n° 98) puis par la deuxième chambre civile (voir notamment Cass. 2e civ., 27 avr. 2017, n° 16-15525).
9. La mise en relief du caractère autonome de l’action directe du tiers lésé au travers de l’affirmation de son caractère exclusif est encore illustrée notamment par un arrêt de la deuxième chambre civile du 3 mai 2018 publié pour d’autres raisons (Cass. 2e civ., 3 mai 2018, n° 16-24099 et n° 16-25476 : Bull. civ. II, n° 87) lequel présente en outre l’intérêt de procéder à la distinction entre action directe et action en garantie, l’irrecevabilité de la seconde n’entraînant pas celle de la première :
« Mais attendu que l’action directe de la victime est une action autonome [mis en gras par le rédacteur de la présente note] qui procède du droit propre dont elle dispose contre l’assureur de responsabilité ; qu’il en résulte que l’irrecevabilité de l’action en garantie exercée par l’assuré contre l’assureur n’a pas, en soi, pour effet d’entraîner l’irrecevabilité de l’action directe exercée par voie de conclusions dans la même instance ; que c’est sans encourir le grief du moyen que la cour d’appel a retenu que la société Le Sou médical ne pouvait dénier aux ayants droit de la victime la possibilité de solliciter directement en leur qualité de tiers l’indemnisation de leur préjudice par voie de conclusions, peu important que ce soit Paul F.., dont elle a jugé l’appel en garantie irrecevable, qui ait attrait en la cause son assureur ; ».
Un autre arrêt également publié du 12 juillet 2018, cette fois-ci de la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 12 juill. 2018, n° 17-20696 : Bull. civ. III, n° 86 ; RGDA oct. 2018, n° 115z3, p. 455, note J.-P. Karila) met encore en relief l’autonomie de l’action directe en jugeant dans le cadre d’un contrôle lourd d’un arrêt de la cour d’appel de Paris que celle-ci « a exactement retenu » que le désistement de locataires de locaux commerciaux « n’emportait par renonciation à leur droit de voir établir (mis en gras par le rédacteur de la présente note), à l’encontre de l’assureur du bailleur, la responsabilité de l’assuré (mis en gras par le rédacteur de la présente note), de sorte qu’il était sans influence sur la recevabilité de l’action directe des tiers lésé contre l’assureur ».
10. Sur l’action directe, voir également :
nos développements dans Lamy Assurances 2024, Chapitre Assurance de responsabilité décennale, n° 3529 ;
nos observations à l’occasion de notre note publiée dans la présente Revue commentant un arrêt de section publié du 14 septembre 2023 (Cass. 3e civ., 14 sept. 2023, n° 22-21493, FS-B : RGDA oct. 2023, n° RGA201o7).
II. La recevabilité de l’action en garantie contre un assureur n’est pas subordonnée – comme l’action directe – à la mise en cause de l’assuré
A. Le pourvoi des sociétés MMA
11. La Cour de cassation statue dans les limites des moyens qui lui sont présentés à l’exception de ceux auxquels elle décide de ne pas répondre en vertu de l’article 1014 ou encore de l’article 1015 du Code de procédure civile.
Les sociétés MMA, aux termes de la première branche de leur moyen de leur pourvoi principal, prétendaient – pour des motifs que nous examinerons plus loin – à la violation de l’article L. 124-3, alinéa 1er, du Code des assurances.
La Cour de cassation a effectivement cassé l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers pour violation de l’article L. 124-3, alinéa 1er, du Code des assurances, mais aussi de l’article 334 du Code de procédure civile.
Ainsi alors que la première branche du moyen des MMA renvoyait seulement à la question de savoir s’il y avait eu ou non violation de l’article L. 124-3, alinéa 1er, du Code des assurances, la Cour de cassation lui a substitué une problématique plus complexe/subtile de la combinaison/articulation de ce texte avec celui de l’article 334 du Code de procédure civile.
À lire la première branche ce qui fonderait la violation de l’article L. 124-3 du Code des assurances, selon les MMA, c’est le fait, et elles en faisaient grief à l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers, d’avoir déclaré irrecevable leur action en garantie en qualité d’assureur de la société Parvaud Céramique à l’encontre d’AXA France IARD ès qualité d’assureur du sous-traitant de BTI Construction au motif qu’elles avaient omis de mettre en cause ladite société BTI Construction.
Mais la lecture de la seconde branche que l’arrêt sous analyse n’a pas reproduit et auquel elle n’a pas répondu sans d’ailleurs viser un texte quelconque permet d’éclairer la véritable portée de la première branche.
Au terme de la seconde branche de leur moyen de leur pourvoi principal, les sociétés MMA soutenaient en effet :
« 2°/ Qu’en toute hypothèse, l’assureur de responsabilité, qui sera de plein droit subrogé dans les droits de la victime par l’exécution de la condamnation à l’indemniser dont il demande à être garanti, est recevable à agir directement contre l’assureur du responsable sans avoir à appeler cet assuré dans la cause ; qu’en retenant pour déclarer irrecevable l’appel en garantie dirigée par les MMA à l’encontre de la société AXA, assureur de la société BTI Construction, que les MMA, qui n’étaient pas subrogées dans les droits de la victime, avaient omis de mettre en cause la société BTI Construction, quand les MMA étaient en droit de fonder leur appel en garantie sur la subrogation qui résultera de l’exécution des condamnations dont elles demandaient à être garanties, la cour d’appel a violé les articles L. 124-3 du Code des assuranceset 1251, devenu 1346 du Code civil » (mis en gras par le rédacteur de la présente note).
On comprend à la lecture de cette seconde branche que les MMA soutenaient de facto aux termes de la première branche du premier moyen de leur pourvoi principal qu’elles étaient fondées à exercer une action directe alors même qu’elles n’étaient pas encore subrogées dans les droits du tiers lésé.
12. Mais l’on sait que la doctrine enseigne que la subrogation in futurum n’est pas admise.
Néanmoins, depuis plusieurs décennies, la Cour de cassation a, de facto, admis la subrogation « par anticipation » pour la première fois à notre connaissance dans un arrêt de la troisième chambre civile du 21 février 1984 (Cass. 3e civ., 21 févr. 1984, n° 82-14362 : Bull. civ. III, n° 42 ; RDI 1984, obs. P. Malinvaud et B. Boubli), P. Rémy (RTDC 1984, p. 742) soulignant que « La compatibilité de l’appel en garantie avec les principes de la subrogation a été très consciencieusement affirmée par la Cour de cassation il y a une vingtaine d’années (…). Il faut comprendre que cette solution ne heurte pas, au fond, la règle que la subrogation est un effet du paiement : pour triompher dans son appel en garantie, le défendeur poursuivi par la victime devra bien indemniser celle-ci que l’appelée en garantie ne paiera sa propre dette qu’à cette condition ».
Un arrêt du 30 janvier 2008 de la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 30 janv. 2008, n° 06-19100) a d’ailleurs de facto admis la subrogation in futurum, sauf à déplorer que l’arrêt dont s’agit utilise une formule ambigüe comme on peut le constater :
« Mais attendu qu’une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu’ayant relevé qu’assignée en garantie par son assuré, la société AGF avait appelé en garantie les responsables des désordres et leurs assureurs, la cour d’appel en a exactement déduit que cette société serait, après paiement, subrogée dans les droits et actions des sociétés maîtres de l’ouvrage et, donc, recevable à agir à titre récursoire à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs ».
Si l’on ose, on dira que ce faisant, la haute juridiction a fait « d’une pierre deux coups » :
recevabilité de l’action en garantie d’une part ;
subrogation infuturum, d’autre part.
L’ambiguïté ci-avant évoquée tient au fait que la recevabilité de l’action en garantie n’est pas subordonnée au paiement par l’assureur de l’indemnité d’assurance auquel le juge le condamne, l’action en garantie impliquant justement et naturellement que l’assureur n’a, au moment où il formule son action en garantie, effectué aucun paiement, tandis que l’indication par le juge qu’après paiement de la condamnation qu’il prononce, l’assuré sera subrogé dans les droits et actions de l’assuré, constitue de facto l’admission de la subrogation in futurum.
Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 30 janvier 2008, la subrogation a été admise pour le futur, car l’assureur n’avait pas effectué le paiement de l’indemnité d’assurance au profit de l’assuré, mais serait contraint de l’effectuer en exécution de ladite décision de justice le condamnant quant à ce, (…) »
Certains considérants d’un arrêt du 5 novembre 2020 (Cass. 3e civ., 5 nov. 2020, n° 19-18284, FS-PBI) conduisent encore à l’admission d’une subrogation in futurum par anticipation comme nous l’avons estimé dans un article publié dans les présentes colonnes dans le numéro de janvier 2021, page 7 « Subrogation de l’assureur dommages ouvrage par la prise en compte rétrospectivement, du paiement effectué par celui-ci avant que le juge ne statue ».
B. Les arrêts complexifiant le débat permettant d’expliquer que soit invoqué l’article L. 124-3 du Code des assurances à propos d’un appel en garantie
13. Deux arrêts, l’un de la première chambre civile du 9 avril 2002 (Cass. 1re civ., 9 avr. 2002, n° 99-13845 : Bull. civ. I, n° 112), le second de la troisième chambre civile du 1er décembre 2004 (Cass. 3e civ., 1er déc. 2004, n° 03-14309 : Bull. civ. III, n° 219) ont de facto admis la recevabilité d’une action en garantie à l’encontre d’un assureur sans mise en cause de l’assuré de celui-ci alors même que de jure la décision de rejet du premier et de cassation du second sont prononcés au visa de l’article L. 124-3 du Code des assurances.
C’est ainsi par exemple qu’en ce qui concerne l’arrêt de cassation du 1er décembre 2004 de la troisième chambre civile, l’admission de l’action en garantie de l’assureur d’un groupement d’entreprises contre l’assureur de responsabilité d’un sous-traitant d’un des membres dudit groupement est opérée par l’affirmation artificielle que le demandeur en garantie était lui-même une victime…
14. Dans ce contexte, il convient de rappeler que par son arrêt précité du 27 février 2008 (v. supra n° 6), la troisième chambre civile avait cassé un arrêt d’une cour d’appel au seul visa de l’article 334 du Code de procédure civile (v. supra n° 7) tandis que la formulation utilisée dans les arrêts précités de la troisième chambre civile du 2 février 1999 (v. supra n° 6) et de la deuxième chambre civile du 21 février 2019 (v. supra n° 6) renvoyait aussi, même si cela était implicite au seul texte de l’article 334 du Code de procédure civile (v. supra n° 7).
15. Mais par un arrêt du 27 avril 2011 inédit, titré et remarqué, la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 27 avr. 2011, n° 10-13639) a validé dans le cadre d’un contrôle lourd une cour d’appel à raison de ce que celle-ci « a, à bon droit, retenu [mis en gras par le rédacteur de la présente note] que, distinct de l’action directe prévue par l’article L. 124-3 du Code des assurances, l’appel en garantie exige la mise en cause de l’assuré [mis en gras par le rédacteur de la présente note] pour que sa responsabilité soit établie », et, en a exactement déduit que dès lors que « l’entreprise J. n’avait pas été attraite à la cause, l’appel en garantie des architectes et de la MAF contre la CAMBTP n’était pas recevable ».
C. Les raisons justifiant l’admission de la recevabilité de l’action en garantie dirigée contre un assureur sans mise en cause de l’assuré de celui-ci
16. L’arrêt de la troisième chambre civile du 1er février 2024 sous analyse fonde sa décision selon laquelle il convient désormais (implicite) « de juger que comme en matière d’action directe du tiers lésé, la recevabilité de l’action en garantie dirigée contre l’assureur n’est pas subordonnée à la mise en cause de son assuré » (point 19 de l’arrêt) sur le fait qu’aucun texte n’impose à celui qui appelle en garantie l’assureur de responsabilité d’un tiers de mettre en cause l’assuré, ajoutant « une telle mise en cause pourrait néanmoins [mis en gras par le rédacteur de la présente note] s’avérer nécessaire afin de respecter le principe de la contradiction » (point 20 de l’arrêt).
17. Pour justifier encore sa décision, la troisième chambre civile renvoie :
au point 18 de son arrêt au fait qu’il « est jugé que la mise en cause de l’assuré n’est pas une condition de la recevabilité de l’action directe du tiers lésé » citant à cette occasion les arrêts précités du 7 novembre 2020 et 15 mai 2022 (v. supra n° 8) ;
au point 21 de son arrêt au fait que la mise en cause en matière d’action directe peut apparaître indispensable à la solution du litige invoquant à cet égard l’action que pourrait engager un assureur ;
au point 23 de son arrêt au fait que « dans la mesure où la mise en cause de l’assuré n’est pas indispensable pour statuer tant sur le principe que sur l’étendue de sa responsabilité, exiger cette mise en cause en cas d’action en garantie contre l’assureur entraverait de manière injustifiée l’exercice des actions récursoires [mis en gras par le rédacteur de la présente note] ».
18. Bien évidemment, nous adoptons et approuvons les motifs et raisons dont se prévaut la troisième chambre civile dans son arrêt sous analyse du 1er février 2024.
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 1er février 2024 ne peut en effet qu’être approuvé et le sera à l’évidence par les praticiens et les assureurs sans que l’on puisse estimer que l’alignement du régime procédural de l’action en garantie sur celui de l’action directe puisse préjudicier aux droits et intérêts de l’appelé en garantie, sauf à imaginer que celui-ci, en cas de couverture d’assurance par son assureur, prétende subir un préjudice du fait qu’il aurait à subir le montant de sa franchise d’assurance, certes inopposable au tiers lésé, mais qu’il n’aurait à supporter dans ses rapports avec l’assureur qu’en raison du fait que celui-ci n’aurait pas discuté sa responsabilité.