Dommage immatériel consécutif à un désordre décennal et responsabilité de l'assureur en cas d'inefficacité des travaux de reprise des désordres préfinancés par celui-ci - Karila Avocats

Dommage immatériel consécutif à un désordre décennal et responsabilité de l’assureur en cas d’inefficacité des travaux de reprise des désordres préfinancés par celui-ci

RGDA mars 2023, n° RGA201e8, note Jean-Pierre Karila

Assurance dommages-ouvrage ; Dommage immatériel consécutif à un désordre décennal ; C. assur., art. A. 243-1, Annexe II ; Garantie (oui) ; Frais de surveillance par des agents de sécurité incendie, non nécessaires à la non-aggravation des dommages à l’ouvrage ; Garantie (oui)

Inexécution, par l’assureur, de son obligation ; Travaux financés par l’assureur dommages-ouvrage n’ayant pas permis de mettre fin aux désordres ; C. civ., art. 1147 (rédaction antérieure à l’ord. du 10 févr. 2016) ; Dommages-intérêts dus par l’assureur DO

Source(s) commentée(s)

Cass. 3e civ., 14 déc. 2022, no 21-19544

Les frais de surveillance par des agents de sécurité incendie pour permettre la poursuite des activités exercées dans l’attente de la réparation de l’ouvrage ne sont pas des mesures conservatoires couvertes par l’assureur en vertu de l’annexe II à l’article A. 243-1 du Code des assurances mais un dommage immatériel consécutif aux désordres décennaux.

L’inexécution par l’assureur de son obligation de financer des travaux de reprise pérennes et efficaces expose celui-ci à prendre en charge outre le strict coût des travaux réparatoires, l’indemnisation des dommages immatériels au-delà du plafond de garantie qui aurait stipulé.

Extrait :

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Montpellier, 6 mai 2021), la société Union technique mutualiste [3], aux droits de laquelle vient la société Aesio santé méditerranée (la clinique), assurée en police dommages-ouvrage par la société Gan assurances (la société Gan), a fait construire un bâtiment à usage de clinique.

2. Des désordres étant apparus après la réception, intervenue le 5 février 2009, la clinique a, le 21 septembre 2011, déclaré un premier sinistre portant sur les dysfonctionnements affectant le système de sécurité incendie et l’installation de désenfumage à l’assureur dommages-ouvrage qui l’a indemnisé.

3. Le 4 décembre 2012, la clinique a déclaré un deuxième sinistre portant sur « un dysfonctionnement majeur sur l’ensemble du système de sécurité incendie. »

4. Le 18 janvier 2013, la société Gan a informé la clinique que sa garantie était acquise puis, après dépôt du rapport de son expert, a confirmé, le 4 mars 2013, sa position tout en précisant ne pas intervenir financièrement en l’état de l’intervention réalisée à la suite des préconisations de l’expert pour remédier aux désordres.

5. Le 3 juin 2013, la clinique a adressé une troisième déclaration de sinistre à la société Gan portant sur « les anomalies constatées sur le tableau de corrélation du système de sécurité incendie. »

6. Le 21 juin 2013, la société Gan a opposé un refus de garantie, estimant que les anomalies ne constituaient pas un désordre de nature décennale.

7. Après la désignation d’un expert judiciaire, la clinique a assigné la société Gan aux fins d’obtenir sa garantie pour les dysfonctionnements affectant le système de sécurité incendie.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

(…)

Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche

Énoncé du moyen

17. La clinique fait le même grief à l’arrêt, alors « que le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part et qu’en suite de l’intervention de l’assureur dommages-ouvrage, la réparation doit être efficace et pérenne et doit avoir mis un terme définitif aux désordres, l’assureur étant tenu de garantir l’efficacité des travaux de reprise ; qu’en écartant la responsabilité de l’assureur dommages-ouvrage au motif que la clinique ne démontrait pas qu’il aurait commis une faute, quand elle retenait que l’assureur avait échoué, par deux fois, dans sa mission de réparation définitive des désordres affectant le SSI et qu’il était resté débiteur de son obligation de pré-financement des travaux de réparation de l’ouvrage, ce dont il résultait un manquement par l’assureur à ses obligations contractuelles, et que ni la complexité des désordres, ni le fait que l’assureur ait suivi les préconisations de son expert auquel l’on ne pouvait prétendument reprocher de ne pas avoir préconisé ab initio le remplacement complet de l’ouvrage, ni la teneur d’une déclaration de sinistre, ni la collaboration de l’assureur à l’expertise judiciaire, n’étaient de nature à l’exonérer des conséquences de ce manquement, la cour d’appel a violé l’article 1147 du Code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

18. Aux termes de ce texte, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

19. Il est jugé que l’assureur dommages-ouvrage manque à ses obligations contractuelles en ne préfinançant pas une réparation efficace et pérenne de nature à mettre fin aux désordres (3e Civ., 11 février 2009, pourvoi n° 07-1.761, Bull. 2009, III, n° 33).

20. Pour rejeter la demande d’indemnisation formée par la clinique sur le fondement de l’article 1147 du Code civil, l’arrêt retient que l’assureur dommages-ouvrage a respecté la procédure, s’est conformé aux préconisations de l’expert, a financé les travaux prescrits, puis a coopéré aux opérations d’expertise judiciaire et que l’insuffisance des mesures de réparation résultait de la complexité du système de sécurité incendie, de la multiplicité des acteurs intervenus dans l’installation, sa maintenance et son contrôle, dans la difficulté technique pour les experts à définir la meilleure solution de réparation, ainsi que dans la difficulté du maître de l’ouvrage lui-même à définir précisément la nature et l’ampleur des désordres.

21. En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que les travaux financés par l’assureur dommages-ouvrage à la suite des deux premières déclarations de sinistres n’avaient pas permis de mettre fin aux désordres, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il limite la réparation du préjudice immatériel consécutif à la somme de 500 000 euros et rejette les plus amples demandes des parties, l’arrêt rendu le 6 mai 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ;

Remet, sur ce point, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ;

(…)

1. Faits

Les faits sont parfaitement exposés aux points 1 à 6 de l’arrêt rapporté / reproduit.

2. Procédure de première instance et d’appel

Après les déclarations de sinistre visées aux points 1 à 6 de l’arrêt, la clinique fait désigner un expert judiciaire et assigne l’assureur dommages-ouvrage, la SA GAN ASSURANCES, aux fins de mise en œuvre de sa garantie pour les dysfonctionnements affectant l’installation du système de sécurité incendie (SSI).

Par jugement du 10 mai 2016, le tribunal de grande instance de Perpignan a :

– « jugé que la société Gan Assurances ne peut opposer la prescription biennale ;

– jugé que la garantie de la société Gan Assurances en qualité d’assureur dommages-ouvrage est acquise pour le sinistre correspondant à un dysfonctionnement majeur du système de sécurité incendie ;

Vu les différentes notes de l’expert Asseraf dont les opérations d’expertise sont en cours,

– jugé que la société Gan Assurances doit garantir et donc préfinancer la remise en état du système de sécurité incendie telle qu’elle sera fixée par l’expert judiciaire dans son aspect matériel et immatériel ;

– condamné, d’ores et déjà, la société Gan Assurances à payer à la Clinique Mutualiste Catalane :

  • la somme de 277 485,62 euros qu’elle a réglée au titre des frais de surveillance arrêtés au 30 septembre 2015, outre les frais postérieurs sur présentation des factures, jusqu’à ce que la présence d’agents SSIAP ne soit plus nécessaire,

  • la somme de 63 089,80 euros à titre de remboursement d’une partie des frais d’expertise qui ont été avancés par la Clinique Mutualiste Catalane ;

– constaté que le tribunal a vidé sa saisine qu’il n’y a donc pas lieu à renvoyer les parties devant le juge de la mise en état ;

– ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

– condamné la société Gan Assurances aux dépens dont distraction conformément à l’article 699 du nouveau Code de procédure civile ;

– condamné la société Gan Assurances à payer à la Clinique Mutualiste Catalane la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ».

Par arrêt du 6 mai 2021, statuant sur l’appel de Gan Assurances, la cour d’appel de Montpellier :

« Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société Gan Assurances devait sa garantie d’assureur dommages-ouvrage à l’union mutualiste Aesio Santé Méditerranée concernant les désordres généralisés affectant le système sécurité incendie ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société Gan Assurances à verser à l’union mutualiste Aesio Santé Méditerranée :

– 556 167,66 euros TTC de travaux de remise en état du système de sécurité incendie ;

– 500 000 euros en réparation du préjudice immatériel consécutif ;

Déboute les parties de leurs plus amples demandes ;

Condamne la société Gan Assurances aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris les entiers frais d’expertise judiciaire ;

Condamne la société Gan Assurances à payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les procédures de première instance et d’appel ».

3. Procédure devant la Cour de cassation

La Clinique a formé un pourvoi à l’encontre de l’arrêt précité de la cour d’appel de Montpellier et soutenu à cet effet deux moyens dont le premier ne présente aucun intérêt particulier de sorte que notre note portera seulement sur le second moyen comportant deux branches dont la première est parfaitement exposée au point 11 de l’arrêt, le second l’étant au point 12.

I. Les frais de surveillance de sécurité incendie engagés avant la réparation de l’ouvrage ne relèvent pas des garanties obligatoires de l’assureur

A. Rappel schématique des garanties obligatoires de l’assurance dommages-ouvrage

4. L’article L. 242-1 du Code des assurances édicte que l’assurance dommages-ouvrage garantit « le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l’article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l’article 1792 du Code civil.

L’expression « dommages de la nature de ceux dont sont responsables (…) » renvoie à une nature physique de dommages, la garantie devant jouer « en dehors de toute recherche des responsabilités » a été employée de façon délibérée, réfléchie et à dessein par le législateur et ce, en raison des errements antérieurs relatifs à l’application des garanties de l’ancienne police maître d’ouvrage, qui, présentée et « vendue » comme une assurance de choses, était mise en œuvre en fait comme une véritable assurance de responsabilité, l’assurance garantissant les dommages « dont sont responsables (…) ».

La nature physique des dommages relevant de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l’article 1792-1 du Code civil, sur le fondement de l’article 1792 dudit code, implique qu’il doit s’agir de dommages d’une certaine gravité, une gravité telle qu’ils doivent avoir pour effet, si l’on reprend les termes de l’article 1792 du Code civil, de compromettre « la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination étant rappelé que l’article 1792-2 du code précité étend la responsabilité de plein droit instituée par l’article 1792 précité aux « dommages qui affectent la solidité des éléments d’équipement d’un ouvrage, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert », l’élément d’équipement étant considéré comme formant indissociablement corps avec l’un des ouvrages précités « lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage ».

L’assurance dommages-ouvrage doit remplir son office tant avant la réception de l’ouvrage, qu’après la réception de celui-ci pendant le délai de la garantie de parfait achèvement, qu’enfin après l’expiration de ladite garantie de parfait achèvement et pendant les neuf ans qu’il reste à courir jusqu’à la date de l’expiration de la responsabilité décennale (dix ans après la réception de l’ouvrage, C. Or., art. L. 2270, devenu C. civ., art. 1792-4-1 par l’effet de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008).

5. Dans le cadre de la présente note, nous nous abstiendrons de rappeler les conditions de mise en œuvre des garanties obligatoires de l’assureur avant la réception de l’ouvrage pour nous attacher à rappeler succinctement les dommages garantis après la réception de l’ouvrage s’agissant de :

– ceux objet de réserves à la réception ;

– ou de ceux postérieurement à la réception pendant le délai de la garantie de parfait achèvement ;

– ou enfin de ceux survenus postérieurement à l’expiration de la garantie de parfait achèvement.

6. Étant précisé que dans les circonstances de l’espèce, les dommages objet des trois déclarations de sinistre visés dans l’arrêt rapporté (21 sept. 2021, 4 déc. 2012 et 3 juin 2013) sont toutes survenues postérieurement à l’expiration de la garantie de parfait achèvement, la réception ayant été prononcée le 5 février 2009.

1. Dommages objet de réserves à la réception sous condition du caractère infructueux d’une mise en demeure adressée à l’entrepreneur concerné

7. Les dommages objet de réserves à la réception ne ressortissent pas à la responsabilité décennale des constructeurs suivant une jurisprudence constante sauf qu’il a été jugé que des désordres apparemment mineurs lors de la réception et objet à ce titre de réserves, puissent ressortir du domaine de la garantie décennale dès lors qu’ils ne sont manifestés dans toute leur ampleur et conséquences que postérieurement à celle-ci (voir notamment arrêt de principe Cass. 3e civ., 12 oct. 1994, n° 92-16533 : Bull. civ. III, n° 172) et à propos d’une assurance dommages-ouvrage (Cass. 3e civ., 19 nov. 1999, n° 98-13430 : RGDA 2000, p. 126, note J-P. Karila).

Si la responsabilité décennale peut avoir pour objet la réparation ou l’indemnisation de désordres, objet de réserves à la réception, dans certaines conditions signalées ci-dessus, en revanche, la garantie de parfait achèvement de l’article 1792-6 du Code civil concerne la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues par la loi, c’est-à-dire ceux objet de réserves lors de la réception et qui sont en conséquence apparents lors de celle-ci d’une part, et ceux survenant postérieurement à celle-ci, pendant le délai de la garantie, et qui font, à l’intérieur dudit délai de garantie, l’objet d’une notification écrite du maître de l’ouvrage, d’autre part.

S’agissant de la garantie de l’assurance dommages-ouvrage après la réception de l’ouvrage pendant le délai de la garantie de parfait achèvement, ni la loi ni la clause type ne précisent que parmi les dommages relevant de ladite garantie de parfait achèvement, ne seraient garantis par l’assureur dommages-ouvrage que ceux qui seraient survenus postérieurement à la réception.

ll s’ensuit donc nécessairement que les dommages, objet de réserves à la réception, qui seraient de la nature physique de ceux relevant de la responsabilité des constructeurs sur le fondement des articles 1792 et 1792-2 du Code civil, sont garantis par le contrat dommages-ouvrage, à condition toutefois que conformément à la loi, l’entreprise n’ait pas exécuté ses obligations, malgré une mise en demeure.

Cette conclusion ne s’est que lentement imposée aux esprits, tant en raison de la philosophie du système d’assistance dit « à double détente » que du renvoi indirect de la loi (C. assur, art. L. 242-1) et de la clause type à la responsabilité décennale des constructeurs, renvoi qui a conduit à une confusion du domaine d’application de l’assurance de choses et de celui de l’assurance de responsabilité, ou encore à une méconnaissance du fait qu’il n’y avait pas un parallélisme parfait entre les garanties obligatoires de l’assurance de choses et de l’assurance de responsabilité, en sorte que la jurisprudence a, dans un premier temps, refusé de considérer que l’assureur dommages-ouvrage était tenu de garantir les dommages objet de réserves à la réception.

C’est la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt important à tous égards, tant sur le plan des responsabilités que sur celui de l’assurance, qui a eu le mérite de mettre en relief que la clause type ne précise nullement, relativement à la garantie de l’assureur dommages-ouvrage pendant le délai de la garantie de parfait achèvement, que ladite garantie concernerait seulement les désordres apparus après réception, et a décidé que la garantie inclut en conséquence « ceux qui, réservés à la réception, font l’objet d’une mise en demeure pendant le délai de la garantie du parfait achèvement » (CA Versailles, 4 déc. 1987 : D. 1989, p. 134, note J-P. Karila).

La Cour de cassation a tranché la question dans le sens de la solution retenue par la cour de Versailles, dans un arrêt de principe, écartant notamment la prétention de l’assureur qui soutenait qu’il s’agissait de dommages antérieurs à la réception et que, par conséquent, sa garantie n’était pas acquise, faute de résiliation du marché de l’entrepreneur (Cass. 1re civ., 4 juin 1991, n° 89-16060 : Bull. civ. I, n° 176 ; D. 1991, p. 431, note P. Dubois ; RDI 1989, p. 360, obs. G. Leguay).

La jurisprudence, depuis cet arrêt de principe, est constante.

2. Dommages survenus postérieurement à la réception pendant le délai de la garantie de parfait achèvement

8. De tels dommages relèvent indubitablement de la garantie de l’assurance dommages-ouvrage, à condition bien évidemment que lesdits dommages soient de la nature physique de ceux…

9. Les éléments ci-avant évoqués (supra n° 7 et 8) n’épuisent pas le sujet, le lecteur étant invité à se reporter à cet égard à nos développements dans le Lamy Assurances 2023, chapitre « Assurances des dommages à l’ouvrage », n° 3271 et 3274.

3. Dommages survenus après l’expiration de la garantie de parfait achèvement.

10. Sur ce point également, la garantie de l’assureur dommages-ouvrage est due à condition que les dommages soient de la nature physique de ceux dont sont responsables les constructeurs, par application de l’article 1792 du Code civil et de l’article 1792-2 dudit code.

4. L’exécution des mesures conservatoires nécessaires à la non-aggravation des dommages

11. La première question que devait trancher la Cour de cassation était celle de la qualification juridique, au regard des garanties par l’assureur des frais de surveillance de l’ouvrage par des agents de sécurité incendie avant l’exécution des travaux de réparation des dommages assurés.

S’agit-il de mesures conservatoires nécessaires à la non-aggravation des dommages relevant de l’assurance obligatoire ? En vertu de l’annexe II à l’article A. 243-1 du Code des assurances qui dispose en son paragraphe b/ 2°-3e alinéa :

« Si l’assureur ne conteste pas la mise en jeu des garanties du contrat, la notification de sa décision comporte l’indication du montant de l’indemnité destiné à couvrir les dépenses correspondantes à l’exécution des mesures conservatoires nécessaires à la non-aggravation des dommages. Cette indemnité tient compte, s’il y a lieu, des dépenses qui ont pu être précédemment engagées par l’assureur lui-même, au titre des mesures conservatoires ».

12. En la circonstance, la Cour de cassation, après avoir rappelé, au point 13 de son arrêt, le principe de la couverture d’assurance obligatoire des mesures conservatoires nécessaires à la non-aggravation des dommages (suivant une formule particulièrement raccourcie) :

– énonce au point 14 de son arrêt que la cour d’appel a relevé la défaillance généralisée du système de sécurité incendie et retenu que le maintien d’un service de surveillance permanent par des agents de sécurité incendie n’avait pas un caractère conservatoire puisqu’il avait pour objet, non de protéger l’ouvrage dans l’attente de réparation des désordres, mais de permettre à la clinique de poursuivre ses activités dans l’attente des réparations (mis en gras par le rédacteur de la présente note) ;

– et juge au point 15 que la cour d’appel en a « exactement déduit que les frais de surveillance par des agents de sécurité incendie, qui n’étaient pas nécessaires à la non-aggravation des dommages à l’ouvrage, constituaient un dommage immatériel consécutif aux désordres décennaux (mis en gras par le rédacteur de la présente note) ».

Ce faisant, la Cour de cassation par l’arrêt rapporté s’inscrit dans l’esprit de précédents arrêts dont il sera parlé ci-après à l’occasion du rappel schématique des garanties facultatives de l’assurance dommages-ouvrage.

B. Rappel schématique des garanties facultatives de l’assurance dommages-ouvrage

1. Les dommages immatériels

13. L’assurance dommages-ouvrage ne couvre que les dommages matériels affectant l’ouvrage et ayant pour conséquence soit de compromettre la solidité de celui-ci, ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination (C. civ., art. 1792), ou encore qui affectent la solidité d’un élément d’équipement d’un ouvrage « indissociable » au sens de l’article 1792-2 du Code civil.

L’assurance dommages-ouvrage ne saurait donc, au titre des garanties obligatoires, être tenu d’indemniser les dommages immatériels (Cass. 1re civ., 18 févr. 2003, n° 99-12203 : RGDA 2003, p. 311, note H. Périnet-Marquet).

Mais bien évidemment, le souscripteur du contrat dommages-ouvrage peut, outre les garanties obligatoires, souscrire la garantie facultative des dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels garantis auquel cas la stipulation d’une franchise et/ou d’un plafond de garantie pour les dommages immatériels est licite, tant d’ailleurs en assurance dommages-ouvrage qu’en assurance de responsabilité puisqu’il s’agit dans les deux cas d’une garantie ne relevant pas du domaine de l’assurance obligatoire.

La Cour de cassation l’a déclaré clairement à propos d’une assurance de responsabilité (Cass. 1re civ., 12 mai 1993, n° 90-14444 : Bull. civ. I, n° 161) mais la solution est transposable en assurance dommages-ouvrage, et l’a d’ailleurs été à propos de :

– l’opposabilité de la franchise (v. not. Cass. 1re civ., 25 févr. 1992, n° 89-12138 : Bull. civ. I, n° 63 – Cass. 1re civ., 28 avr. 1993, n° 90-17727 : Bull. civ. I, n° 148 – Cass. 1re civ., 18 juin 1996, n° 94-15291 – Cass. 3e civ., 23 avr. 1997, n° 95-13648 : Bull. civ.III, n° 85 ; RDI 1997, p. 600, note P. Dubois ; RGDA 1997, p. 769, note H. Périnet-Marquet – Cass. 1re civ., 7 oct. 1998, n° 96-19131) ;

– l’opposabilité de certaines clauses d’exclusion et de franchise prévues pour les dommages immatériels (Cass. 3e civ., 22 oct. 2013, n° 12-20707 et 12-26543) ;

– l’opposabilité du plafond de garantie (Cass. 1re civ., 18 févr. 2003, n° 99-12203 – Cass. 3e civ., 19 juill. 2000, n° 98-21698 – Cass. 3e civ., 15 janv. 2014, n° 11-28781).

2. Le coût des travaux de réalisation de bâtiments provisoires, pour permettre la poursuite de l’exploitation pendant la réparation de l’ouvrage assuré constitue un préjudice immatériel ne pouvant en conséquence relever que d’une garantie facultative, l’assurance dommage

14. Par arrêt du 14 avril 2010 (Cass. 3e civ., 14 avr. 2010, n° 09-10515 : Bull. civ. III, n° 82 ; RGDA 2010, p. 378, note M. Périer), la Cour de cassation a cassé, pour violation des articles L. 241-1 et A. 243-1 du Code des assurances ainsi que l’annexe I à ce dernier texte, un arrêt de la cour de Riom, qui pour dire que le coût des travaux immobiliers relatifs notamment à la création d’un local « tampon » ne constituait pas un dommage immatériel, avait retenu que les travaux en cause étaient en réalité destinés à permettre la mise en œuvre des travaux de reprise eux-mêmes nécessaires pour remédier aux désordres, que les frais générés par ces travaux ne correspondent pas en tant que tels au dédommagement d’un préjudice d’exploitation et de jouissance dans la construction d’un ouvrage nécessaire au processus de réparation dont il constitue une modalité préalable, que comme tels ils font nécessairement partie intégrante des travaux réparatoires.

La cassation est prononcée au considérant : « Qu’en statuant ainsi, alors que la construction de bâtiments provisoires ne pouvait être assimilée à des travaux de réfection réalisés sur l’ouvrage affecté de désordres lui-même, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Il faut déduire de cet arrêt que le coût de réalisation de bâtiments « tampons » ne peut être assimilé au coût de l’ouvrage assuré et constitue un préjudice immatériel.

Cet arrêt avait été précédé par trois arrêts du 13 janvier 2010 (Cass. 3e civ., 13 janv. 2010, n° 08-18853 – Cass. 3e civ., 13 janv. 2010, n° 08-18143 – Cass. 3e civ., 13 janv. 2010, n° 08-13562 et 08-13582 : Bull. civ. III, n° 8 ; RGDA 2010, p. 380, note M. Périer) censurant dans des circonstances analogues des arrêts de cour d’appel qui avaient jugé que les frais exposés pour la construction des bâtiments provisoires devaient être considérés comme relevant de la réparation des dégradations subies par les bâtiments et par conséquent, comme faisant partie des dommages matériels ou encore que les frais de construction des bâtiments provisoires devaient être considérés comme réparant le préjudice matériel direct résultant, pour le maître d’ouvrage, de la détérioration et de la destruction du bâtiment affecté de désordres.

La solution a été réaffirmée par arrêt du 15 janvier 2014 (Cass. 3e civ., 15 janv. 2014, n° 11-28781 : RGDA 2014, p. 162, note J.-P. Karila et L. Karila), la haute juridiction ayant, en la circonstance, cassé pour violation des articles L. 241-1, L. 242-1 etA. 243-1 du Code des assurancesainsi que les annexes I et II de ce dernier article, dans leur rédaction applicable à la cause, un arrêt de la cour d’appel de Pau qui avait jugé que les travaux considérés dénommés « surface tampon » étaient indispensables pour éviter l’arrêt de l’exploitation pendant les travaux de réfection des locaux affectés par les désordres et que leur coût ne constituait en conséquence « pas un dommage immatériel mais une composante à part entière des travaux de reprise ».

La cassation est prononcée au considérant : « Qu’en statuant ainsi, alors que la construction de bâtiments provisoires ne pouvait être assimilée à des travaux de réfection réalisés sur l’ouvrage affecté de désordres ou à la remise en état des ouvrages ou éléments d’équipement de l’opération de construction endommagés à la suite d’un sinistre, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

On relèvera que la cassation, rendue à l’occasion d’une police dommages-ouvrage, vise également au nombre des textes violés, ceux relatifs à l’assurance de responsabilité décennale, de sorte que la solution est applicable également aux polices de responsabilité décennale.

3. Les dommages ou dysfonctionnements relevant de la garantie biennale de bon fonctionnement peuvent être garantis au titre des garanties facultatives de l’assurance dommages-ouvrage

15. En effet, les dommages ou dysfonctionnements relevant de la garantie biennale de bon fonctionnement ne sont pas garantis au titre de l’assurance obligatoire.

II. La responsabilité de l’assureur en cas de manquement à son obligation contractuelle de paiement d’une indemnité apte à assurer une réparation pérenne et efficace des dommages

A. La jurisprudence retenant l’obligation contractuelle de l’assureur

16. C’est à l’occasion, semble-t-il pour la première fois, d’un arrêt du 18 février 2003 se référant au principe indemnitaire de l’article L. 121-1 du Code des assurances (Cass. 3e civ., 18 févr. 2003, n° 99-12203 : RGDA 2003, p. 311, note H. Périnet-Marquet), que la Cour de cassation, retient la responsabilité de l’assureur, en validant un arrêt de la cour d’appel qui, après avoir constaté que les travaux nécessaires n’avaient pas été efficaces en raison de l’insuffisance de l’indemnité versée par l’assureur, avait jugé que les désordres considérés n’étaient pas strictement des désordres nouveaux mais la poursuite ou encore l’aggravation des désordres d’origine, devaient être en conséquence réparés par ledit assureur.

C’est ensuite par un arrêt inédit du 7 juillet 2004 (Cass. 3e civ., 7 juill. 2004, n° 03-12325), ne comportant le visa d’aucun texte, que la haute juridiction a validé un arrêt de la cour de Versailles en raison de ce que celle-ci avait « exactement retenu que l’assurance dommages-ouvrage devait assurer le préfinancement des travaux jusqu’à réparation intégrale » et avait ainsi pu en déduire que cet assureur n’était pas libéré de ses obligations par le règlement du premier sinistre qui n’avait pas été de nature à mettre fin aux dommages.

C’est à partir d’un arrêt du 7 décembre 2005 (Cass. 3e civ., 7 déc. 2005, n° 04-17418 : Bull. civ. III, n° 135 ; RGDA 2006, p. 126, note J.-P. Karila) comportant le visa des articles L. 121-1 et L. 242-1 du Code des assurances que la Cour de cassation pose la règle selon laquelle « le maître de l’ouvrage est en droit d’obtenir le préfinancement des travaux de nature à mettre fin aux désordres ».

Ce dernier arrêt a été suivi :

– d’un arrêt du 24 mai 2006 (Cass. 3e civ., 24 mai 2006, n° 05-11708 et 05-12398 : Bull. civ. III, n° 133) ;

– d’un arrêt du 7 mars 2007 (Cass. 3e civ., 7 mars 2007, n° 05-20845 : Bull. civ. III, n° 32, commenté au rapport annuel de la Cour de cassation) ;

– d’un arrêt du 20 juin 2007 (Cass. 3e civ., 20 juin 2007, n° 06-15686 : RGDA 2007, p. 858, note M. Périer) rendu au visa des articles L. 121-1 et L. 242-1 du Code des assurances qui énonce que « le maître de l’ouvrage ayant souscrit une assurance dommages-ouvrage est en droit d’obtenir le préfinancement des travaux de nature à mettre fin aux désordres » ;

– d’un arrêt du 11 février 2009 rendu au visa de l’article 1147 du Code civil (désormais C. civ., art. 1231-1), publié au Rapport (Cass. 3e civ., 11 févr. 2009, n° 07-21761 : Bull. civ. III, n° 33).

B. Incertitude quant au fondement juridique adéquat de l’action en responsabilité à l’encontre de l’assureur : droit commun de la responsabilité contractuelle ou contrat d’assurance ?

17. La jurisprudence ne précise pas toujours le fondement juridique de la condamnation de l’assureur à garantir le paiement autant de fois que nécessaire s’il y a lieu, mais dans la limite du plafond de garantie (Cass. 3e civ., 3 nov. 2011, n° 10-21874 : Bull. civ. III, n° 176 ; RGDA 2012, p. 368, note J.-P. Karila ; RDI 2012, p. 295, obs. J. Roussel).

L’incertitude résulte du fait que les arrêts rendus en la matière renvoient soit à l’article 1147 du Code civil (désormais Code civil, article 1231-1), soit à l’article L. 121-1 du Code des assurances énonçant le principe indemnitaire ainsi que l’article L. 242-1 dudit code relatif à l’assurance dommages-ouvrage, c’est le cas des arrêts précités des 18 février 2003, 7 décembre 2005 et 20 juin 2007 (v. supra n° 16), soit encore aux deux textes précités à la fois.

C. Intérêt de trancher la question du fondement juridique adéquat : 1147 ancien du Code civil ou L. 242-1 du Code des assurances ?

18. Si la sanction de l’inexécution de l’obligation contractuelle de l’assureur de préfinancer des travaux pérennes et efficaces trouve son fondement juridique dans le contrat d’assurance alors l’indemnité auquel à droit le bénéficiaire de l’assurance dommages-ouvrage s’inscrit nécessairement dans les limites de l’article L. 242-1 du Code des assurances qui vise notamment « l’offre d’une indemnité manifestement insuffisante » tandis que si le fondement juridique adéquat de la sanction résiderait dans le droit commun du contrat (article 1147 du Code civil, devenu 1231-1 dudit code), l’indemnisation qui serait accordée au bénéficiaire de l’assurance ne serait plus limitée dans son quantum des dommages immatériels, que la garantie facultative prévue à ce titre, ait été ou non souscrite.

III. Portée et conséquences de l’arrêt rapporté du 14 décembre 2022

A. Qualification des dommages immatériels

19. L’arrêt rapporté s’inscrit, comme déjà évoqué ci-dessus dans l’esprit de précédents arrêts ci-avant évoqués rendus à l’occasion de frais exposés au titre de la réalisation de bâtiments provisoires comme la construction d’ouvrages dit « tampons » ou encore au titre de frais de surveillance ou de gardiennage, les frais dont s’agit n’étant pas nécessaire à la non-aggravation des dommages affectant l’ouvrage assuré mais dans le but de permettre des activités exercées dans l’ouvrage affecté de désordres.

B. Relativité du rattachement de la sanction, à raison des inefficacités des travaux de réparation, à la responsabilité contractuelle de droit commun (art. 1147 ancien du Code civil)

20. Si l’arrêt rapporté du 18 janvier 2023 s’inscrit dans la stricte logique de l’arrêt précité du 17 février 2009 (v. supra n° 16) qu’il cite d’ailleurs au point 19, il reste qu’il s’agit d’un arrêt inédit.

Certes l’arrêt du 11 février 2009 est un arrêt publié mais la haute juridiction dans son rapport annuel de l’année 2009 tout en citant l’arrêt du 11 février 2009 en indiquant que la solution qu’il énonce réaffirme celle déjà retenue dans son arrêt du 24 mai 2006 (voir supra n° 16), lequel arrêt n’est pas particulièrement significatif en ce sens qu’il énonce, à l’occasion d’un contrôle léger que « la Cour qui ne s’était fondée sur les stipulations du contrat d’assurance a pu retenir que l’assureur n’avait pas rempli ses obligations contractuelles en ne préfinançant pas des travaux efficaces de nature à mettre fin aux désordres » (page 383 du rapport annuel 2009).

Citant son précédent arrêt du 7 mars 2007 (voir supra n° 16), la haute juridiction dans son rapport annuel de l’année 2009 souligne que la troisième chambre civile avait rejeté un pourvoi aux motifs « que l’article L. 242-1 du Code des assurances fixe limitativement les sanctions applicables aux manquements de l’assureur dommages-ouvrage à ses obligations… », pour ajouter : « On pouvait se demander, à la lecture de cet arrêt, si la Cour de cassation entendait limiter les sanctions applicables aux manquements de l’assureur dommages-ouvrage à ses obligations, quelles qu’elles soient, à celles fixées par l’article L. 242-1 du Code des assurances en excluant ainsi la mise en jeu de la responsabilité contractuelle de droit commun retenue par l’arrêt du 24 mai 2006 en cas de manquement à l’obligation de préfinancer les travaux.

Pour ensuite indiquer que « …cette lecture de l’arrêt du 7 mars 2007 était erronée… ce qui situait l’affaire sur le terrain du non-respect des délais institués par l’article L. 242-1 du Code des assurances… ».

La haute juridiction conclut en définitive son rapport sur la question de la façon suivante :

« Il s’ensuit donc que ces arrêts, du 24 mai 2006 au 7 mars 2007, constituent deux solutions complémentaires, que l’on peut résumer ainsi :

– le non-respect des délais de soixante jours et de quatre-vingt-dix jours de l’article L. 241-1 du Code des assurances ne peut entraîner que les sanctions prévues par ce texte ;

– le manquement à l’obligation de préfinancer des travaux efficaces de nature à mettre fin aux désordres, qui constitue une faute contractuelle, justifie la mise en jeu de la responsabilité contractuelle de droit commun de l’assureur dommages-ouvrage » (v. pages 383 et 384 du rapport annuel 2009).

Des arrêts postérieurs n’ont pas cependant, à notre avis, confirmé de façon claire et nette que le manquement de l’obligation contractuelle de préfinancer des travaux efficaces de nature à mettre fin aux désordres constituait une faute relevant du droit commun.

C’est ainsi qu’un arrêt du 22 juin 2011 (Cass. 3e civ., 22 juin 2011, n° 10-16308 : Bull. civ. III, n° 109 ; RDI, p. 509, obs. J. Roussel ; RGDA 2011, p. 1023, note J.-P. Karila), ne vise aucun texte au soutien de l’affirmation selon laquelle « la réparation à l’initiative de l’assureur devait être pérenne et efficace », tandis que les titrages et résumés dudit arrêt au Bulletin indiquent notamment que « l’obligation de l’assureur dommages-ouvrage à préfinancer les travaux nécessaires à la réparation des désordres de nature décennale n’est pas limitée à la réalisation des seuls travaux permettant à l’ouvrage, siège des désordres, d’atteindre sans nouveaux désordres le délai de dix ans à compter de la réception initiale de cet ouvrage » sans visa d’un texte quelconque. Étant précisé que sous le titre « Précédents jurisprudentiels » il est énoncé « à rapprocher Cass. 3e civ., 11 févr. 2009… » arrêt qui, comme on l’a déjà dit ci-avant, comporte le visa de l’article 1147 du Code civil relatif à la responsabilité contractuelle de droit commun.

Un arrêt du 3 novembre 2011 ne vise également aucun texte (Cass. 3e civ., 3 nov. 2011, n° 10-21874 : Bull. civ. III, n° 176 ; RDI 2012, p. 295, obs. J. Roussel ; RGDA 2012, p. 367, note J.-P. Karila), et rejette un pourvoi à l’encontre de l’arrêt d’une cour d’appel qui avait déclaré opposable le plafond de garantie stipulé dans la police dommages-ouvrage et limité l’objet de la garantie de l’assureur au profit de l’assuré, au motif qu’il n’était pas établi que les travaux inefficaces avaient renchéri le coût des réfections dans une proportion déterminée.

Le pourvoi soutenait qu’en se prononçant ainsi par « un motif inopérant, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1147 du Code civil, ensemble L. 243-1 et A. 243-1 du Code des assurances » : ce faisant, le pourvoi opérait de facto un amalgame de la responsabilité contractuelle de droit commun avec celle issue du contrat d’assurance d’origine légale et réglementaire.

L’arrêt précité du 3 novembre 2011 n’est donc d’aucune utilité quant au fondement juridique de la responsabilité encourue par l’assureur en cas de manquement à son obligation de préfinancement de travaux de réparation efficaces et pérennes, s’agissant d’une véritable obligation de résultat qui peut être rattachée, soit à la responsabilité contractuelle de droit commun (article 1147 du Code civil devenu l’article 1231-1 dudit code), soit à la responsabilité contractuelle spécifique du contrat d’assurance qui, en réalité renvoie à une responsabilité légale et réglementaire (L. 242-1 du Code des assurances et clauses types).

En revanche, un arrêt du 6 décembre 2018 (Cass. 3e civ., 6 déc. 2018, n° 18-11075) valide, à la faveur d’un contrôle léger, un arrêt de la cour d’appel de Grenoble en raison de ce qu’ayant retenu, par motifs adoptés, que les travaux préfinancés par l’assureur dommages-ouvrage s’étaient révélés inefficaces, celle-ci a pu, abstraction faite de motifs surabondants, déduire de ces éléments que la responsabilité contractuelle de l’assureur pouvait être retenue…

Un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 20 décembre 2018 (Cass. 3e civ., 20 déc. 2018, n° 17-24870) valide, également à la faveur d’un contrôle de cohérence de motivation, un arrêt de la cour d’appel de Paris, au considérant suivant : « Mais attendu qu’ayant retenu qu’il incombait à l’assureur dommages-ouvrage de préfinancer une réparation efficace et pérenne des dommages déclarés afin de mettre un terme définitif arec désordres, ce que l’absence de préfinancement des travaux de réparation par la société X. à la suite de la déclaration de sinistre du 28 avril 2005 n’avait pas permis de faire, la cour d’appel a pu en déduire que l’apparition de nouvelles fissures justifiait la mise en cause de la responsabilité contractuelle de la société X. … », retenant ainsi la responsabilité contractuelle de l’assureur après l’expiration de la forclusion décennale alors même que l’apparition des nouvelles fissures considérées ne présentait pas de caractère décennal.

21. Dans ce contexte, on peut dire que l’arrêt rapporté du 14 décembre 2022 n’a aucune portée normative quant à la question du fondement juridique de la sanction de l’obligation contractuelle de l’assureur de préfinancer les travaux pérennes et efficaces.

L’arrêt rapporté du 14 décembre 2022, nonobstant sa lettre c’est-à-dire le visa de l’article 1147 du Code civil, ne peut être considéré comme reflétant la volonté de la Cour de cassation de voir désormais rattachée au droit commun et non au droit spécifique régissant le contrat d’assurance la sanction de l’obligation contractuelle de l’assureur.

C. L’inexécution de l’obligation contractuelle de l’assureur de préfinancer les travaux de reprise pérennes et efficaces expose celui-ci – si ladite obligation est rattachée au droit commun de l’article 1147 du Code civil – à prendre en charge, outre le strict coût des travaux réparatoires, l’indemnisation de dommages immatériels que ladite garantie facultative ait été ou non souscrite

22. La responsabilité contractuelle de l’assureur en vertu de l’article 1147 du Code civil conduit à ce que celui-ci prenne en charge, outre le strict coût des travaux réparatoires l’indemnisation de dommages immatériels sans limitation.

Dans les circonstances de l’espèce, le maître d’ouvrage avait exposé au titre de la surveillance SSI arrêté au 31 décembre 2020 la somme de 2 069 557,42 € TTC.

La cour d’appel de Montpellier avait naturellement condamné l’assureur à l’indemnisation des dommages immatériels dont s’agit mais seulement dans la limite du plafond de garantie d’un montant de 500 000 €.

Or, la haute juridiction, par l’arrêt rapporté du 18 janvier 2023 « CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il limite la réparation du préjudice immatériel consécutif à la somme de 500 000 € et… ».

Certains arrêts antérieurs avaient déjà retenu cette solution, notamment l’arrêt précité du 24 mai 2006 (Cass. 3e civ., 24 mai 2006, n° 05-11708 : Bull. civ. III, n° 133) qui a accordé l’indemnisation d’une perte d’exploitation alors que la garantie facultative des dommages immatériels n’avait pas été souscrite comme le cas de l’arrêt précité du 11 février 2009 (Cass. 3e civ., 11 févr. 2009, n° 07-21761 : Bull. civ. III, n° 33) qui avait accordé une indemnisation au titre du préjudice de jouissance des maîtres d’ouvrage, préjudice par définition immatériel.