RGDA mars 2016, n° 113d3, p. 141, note Jean-Pierre Karila
Assurance de responsabilité décennale ; EPERS ; Panneaux d’isolation ; Produits indifférenciés produits en grande quantité, non fabriqués spécifiquement pour le chantier ; EPERS ; C. civ., art. 1792-4 (non)
Source(s) commentée(s)
Cass. 3e civ., 7 janv. 2016, no 14-17033 et 14-17669, FS–PB
Une cour d’appel qui avait relevé que les panneaux litigieux, indifférenciés et produits en grande quantité, n’avaient pas été fabriqués spécialement pour un chantier considéré, que le désordre était la conséquence d’un défaut de pose conforme à un nouvel avis technique, et qui en avait déduit que les panneaux ne relevaient pas des dispositions de l’article 1792-4 du Code civil, a légalement justifié sa décision.
Extrait :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 28 janvier 2014), que l’Union de coopératives URAME, aux droits de laquelle vient la société coopérative agricole Marché de Phalempin (société Marché de Phalempin), assurée auprès de la caisse régionale d’assurances mutuelles agricoles du Nord Est (la CRAMA), assureur dommages-ouvrage, a fait édifier, sous la maîtrise d’œuvre de la société X. architecture (la société X.), un bâtiment à usage industriel et de bureaux, réceptionné le 17 octobre 1994 ; que sont intervenus à l’opération de construction, pour les travaux de couverture, le groupement formé par les sociétés Applicamat devenue Coexia enveloppe (la société Coexia), assurée auprès de la société Les Souscripteurs du Lloyd’s de Londres (la société Lloyd’s), et en qualité de bureau de contrôle, la société Norisko devenue Dekra Industrial (société Dekra) ; que la société Thermal Ceramics (la société Thermal), assurée auprès du GAN Eurocourtage (devenue société Allianz), a fabriqué et fourni à la société Coexia les panneaux d’isolation de la couverture de la partie entrepôt de l’édifice ; que, se plaignant de divers désordres, la société Marché de Phalempin a, par acte du 29 septembre 2004, assigné les divers intervenants et leurs assureurs en indemnisation de ses préjudices ; […]
Sur le second moyen du pourvoi principal n° V 14-17669 de la société Marché de Phalempin, pris en sa troisième branche, et le second moyen du pourvoi incident de la société Marché de Phalempin et de la CRAMA, pris en sa troisième branche, réunis :
Attendu que la société Marché de Phalempin et la CRAMA font grief à l’arrêt de rejeter leur demande sur le fondement de l’article 1792-4 du Code civil, alors, selon le moyen, que l’article 1792-4 du Code civil est applicable, quand bien même un ouvrage ou un élément d’équipement a fait l’objet d’une fabrication en série, dès lors qu’il a été conçu pour satisfaire à des exigences précises et déterminées à l’avance ; qu’en l’espèce il est constant que, si les panneaux litigieux étaient fabriqués en série, leur pose aurait dû être spécialement adaptée au bâtiment par le système de fixation et que l’origine du dommage provenait justement de ce défaut d’adaptation ; qu’en retenant, pour dire l’action prescrite, que l’article 1794-4 du Code civil n’était pas applicable, aux motifs inopérant que « les panneaux litigieux (n’avaient pas été) fabriqués spécifiquement pour le chantier », sans rechercher comme il le lui était demandé si le dommage ne provenait justement pas du défaut d’adaptation requis du matériau pour sa pose, la cour d’appel a manqué de base légale au regard des articles 1792-4 et 2270 (ancien) du Code civil ;
Mais attendu qu’ayant relevé que les panneaux litigieux, indifférenciés et produits en grande quantité, n’avaient pas été fabriqués spécifiquement pour ce chantier et que les désordres étaient la conséquence d’un défaut de pose conforme à un nouvel avis technique, la cour d’appel, qui a en a déduit que les panneaux ne relevaient pas des dispositions de l’article 1792-4 du Code civil, a, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, légalement justifié sa décision ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Coexia n° D 14-17033, pris en sa troisième branche, et le moyen unique du pourvoi incident de la société Dekra pris en sa seconde branche, réunis :
Sans intérêt
Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les première et deuxième branches du moyen unique du pourvoi principal n° D 14-17033 de la société Coexia et la première branche du moyen unique du pourvoi incident de la société Dekra qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
1. L’arrêt rapporté valide un arrêt de la cour de Douai qui, ayant relevé que les panneaux litigieux, indifférenciés et produits en grande quantité, n’avaient pas été fabriqués spécifiquement pour le chantier et que les désordres étaient la conséquence d’un défaut de pose conforme à un nouvel avis technique, en avait déduit que les panneaux considérés ne relevaient pas des dispositions de l’article 1792-4 du Code civil.
2. On rappellera ici que ce texte distingue de facto :
– le critère de qualification de la notion d’EPERS, à savoir le fait que l’ouvrage, la partie d’ouvrage, et l’élément d’équipement, doivent avoir été conçus et produits pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance ;
– les conditions de mise en œuvre de la responsabilité solidaire que ledit texte édicte en se référant alors aux conditions de mise en œuvre du produit considéré (ouvrage, partie d’ouvrage ou élément d’équipement), par le locateur d’ouvrage « sans modification et conformément aux règles édictées » par le fabricant dudit produit.
3. Avant d’apprécier la portée de l’arrêt rapporté destiné à la publication au Bulletin, il paraît utile de rappeler brièvement les faits et la procédure.
4. Faits et procédure avant cassation
En l’espèce, la Société MARCHE DE PHALEMPIN (venant au droit de l’URAME) a fait édifier un bâtiment à usage industriel et de bureaux, notamment constitué d’un entrepôt recouvert d’une toiture-terrasse composée d’une isolation par panneaux en mousse fournis par la Société THERMAL CERAMICS.
La construction avait fait l’objet d’une réception le 17 octobre 1994 tandis qu’apparaissaient, quelques semaines avant l’expiration du délai de la garantie décennale, des désordres affectant l’ouvrage considéré.
Les opérations d’expertise judiciaire ont révélé une déformation générale de la surface du revêtement de la toiture de l’entrepôt, se traduisant par des angulations, des irrégularités de surfaces en zone sud, avec des saillies de plusieurs centimètres de hauteur, correspondant notamment aux empreintes des panneaux isolants posés par la Société THERMAL CERAMICS.
Statuant en appel sur le recours exercé par la Société MARCHÉ DE PHALEMPIN à l’encontre du fabricant THERMAL CERAMICS, la cour de Douai a estimé que l’action de celle-ci sur le fondement (nouveau en cause d’appel) des dispositions de l’article 1792-4 du Code civil ne pouvait prospérer, les conditions d’application de ce texte n’étant pas réunies puisqu’aussi bien :
– les panneaux litigieux étaient « indifférenciés et produits en grande quantité et non fabriqués spécifiquement pour le chantier considéré », d’une part ;
– tandis que « les désordres n’étaient que la conséquence d’un défaut de pose conforme à un nouvel avis technique », d’autre part.
5.Pourvoi en cassation
La Société MARCHE DE PHALEMPIN faisait notamment grief à l’arrêt attaqué, au titre de son second moyen de cassation, de l’avoir déboutée de sa demande fondée sur l’article 1792-4 du Code civil alors que, selon elle, l’article 1792-4 du Code civil serait applicable « quand bien même un ouvrage ou un élément d’équipement a fait l’objet d’une fabrication en série, dès lors qu’il a été conçu pour satisfaire les exigences précises et déterminées à l’avance », de sorte que la cour aurait privé sa décision de base légale en s’abstenant de rechercher, comme il lui était demandé, si le dommage ne provenait pas du défaut d’adaptation requis du matériau pour sa pose, laquelle aurait dû, selon le pourvoi, être spécialement adaptée au bâtiment par le système de fixation.
6. La validation de l’arrêt de la cour de Douai par la Cour de cassation
La Cour de cassation rejette le pourvoi en approuvant la cour de Douai d’avoir jugé que les panneaux ne relevaient pas des dispositions de l’article 1792-4 du Code civil, dès lors qu’elle avait relevé que les panneaux litigieux, indifférenciés et produits en grande quantité n’avaient pas été fabriqués spécifiquement pour ce chantier d’une part, et que les désordres étaient la conséquence d’un défaut de pose conforme à un nouvel avis technique d’autre part, sans qu’il soit besoin de procéder à une recherche que ses constations rendaient inopérantes.
7.Discussion : appréciation de la pertinence des motifs de la validation par la Cour de cassation de l’arrêt de la cour de Douai
7.1 Défaut de pose et responsabilité solidaire de l’article 1792-4 du Code civil
On peut être surpris que la Haute juridiction ait cru nécessaire – pour écarter l’application de l’article 1792-4 du Code civil – de se référer au fait que les désordres étaient la conséquence d’un défaut de pose conforme à un nouvel avis technique.
En effet, en la circonstance, le défaut de pose dont s’agit n’était que la conséquence de la carence du fabriquant lui-même qui n’avait pas informé le locateur d’ouvrage de l’existence de nouvel avis technique et partant, n’avait pas adopté, en les modifiant au besoin, les règles de pose qu’il avait édictées à l’origine.
De sorte que la non-conformité constatée ne pouvait, a priori, conduire à une éviction de l’application de l’article 1792-4 du Code civil, mais au contraire, à son application, le locateur d’ouvrage s’étant conformé aux règles édictées par le fabriquant.
7.2 Un obstacle à l’application de l’article 1792-4 du Code civil : absence du caractère décennal des désordres
Plutôt que retenir ce motif du « défaut de pose » manifestement inopérant, la Cour de cassation aurait sans doute pu, plus sûrement, se référer à un autre motif de la décision de la cour de Douai qui permettait à coup sûr d’écarter la responsabilité solidaire du fabricant, et partant rejeter le moyen de cassation, sans même se poser la question de la qualification d’EPERS : celui de l’absence de caractère décennal des désordres.
La Cour d’appel avait en effet précisément jugé, par des motifs non-critiqués par le pourvoi, que les désordres litigieux ne revêtaient aucun caractère décennal, réformant sur ce point le jugement de première instance aux motifs qu’ « il ne suffit pas en l’espèce, que les désordres rendent l’isolation thermique et le complexe d’étanchéité de la toiture impropres à leur destination ; qu’encore faut-il pour que soit engagée la responsabilité décennale des constructeurs que la destination de l’immeuble soit elle-même compromise ».
Affirmation qui doit être pleinement approuvée dans la mesure où l’impropriété à destination doit, par principe, s’apprécier au regard de l’ensemble de l’ouvrage, et non par référence à un élément constitutif ou à un élément d’équipement quelconque dudit ouvrage.
Étant ici rappelé que l’impropriété à destination ne peut a contrario s’apprécier indépendamment de l’immeuble dans son ensemble que pour autant que les travaux réalisés soient par eux-mêmes constitutifs d’un ouvrage autonome, réalisé sur un ouvrage existant, (Cass. 3e civ., 24 sept. 2014, n° 13-19615), ce qui n’était nullement le cas en l’espèce, les travaux dont il s’agit ayant consisté en l’édification d’un entier bâtiment à usage industriel et de bureaux, dont les panneaux d’isolation litigieux ne constituaient que les éléments de couverture de l’entrepôt.
Les motifs ci-dessus évoqués des juges du fond, non critiqués par le pourvoi, rendaient par conséquent sans portée la qualification éventuelle d’EPERS, car « là où les articles 1792 et suivants ne s’appliquent pas aux constructeurs, il ne peuvent pas non plus s’appliquer aux fabricants dont la garantie est une garantie d’emprunt » (Ph. Malinvaud, « Les panneaux d’industrialisation sont des EPERS », RDI 2002, p. 421, obs. sous : Cass. 3e civ., 12 juin 2002, n° 01-02170).
On précisera également :
– qu’il ne pouvait davantage être question en l’espèce de la mise en œuvre de la garantie biennale de bon fonctionnement prévue par l’article 1792-3 du Code civil, cette garantie n’ayant pas vocation à s’appliquer aux éléments inertes, non destinés à fonctionner, tels des panneaux d’isolation, selon une jurisprudence désormais bien affirmée de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 11 sept. 2013, n° 12-19483 : Bull. civ. III, n° 103 – Cass. 3e civ., 27 janv. 2015, n° 13-25514) ;
– qu’il n’était pas davantage soutenu une atteinte à la solidité des panneaux d’isolation, pris en tant qu’éléments indissociables de l’ouvrage au sens de l’article 1792-2, qui aurait pourtant peut-être pu prospérer, la cour ayant notamment relevé une « décomposition des panneaux isolants », sous réserve du caractère indissociable des panneaux qui n’aurait pas manqué d’être débattu.
En l’absence de responsabilité des intervenants à l’acte de construire sur le fondement des articles 1792, 1792-2 et 1792-3, la question essentielle de la qualification d’EPERS des panneaux litigieux n’avait donc, en réalité, pas la moindre incidence dans le cas d’espèce, la solidarité ne pouvant être prononcée avec le néant.
7.3 La qualification controversée d’EPERS « sur mesure »
La Cour de cassation a préféré valider l’arrêt de la cour d’appel en ce qu’elle avait écarté la qualification d’EPERS, au motif que les panneaux litigieux indifférenciés et produits en grande quantité n’avaient pas été fabriqués spécifiquement pour ce chantier.
Ce faisant, la Cour de cassation confirme sa volonté d’interpréter strictement la notion d’EPERS en exigeant une fabrication « sur mesure » :
– Cass. Ass. plén., 26 janv. 2007, n° 06-12165 : Bull. Ass. plén. n° 2 ; RGDA 2007, p. 369, note J.-P. Karila : approuvant une cour d’appel d’avoir exactement déduit, du fait que le fabricant avait déterminé les dimensions des différents panneaux commandés par le locateur d’ouvrage et les avait fabriqués sur mesure afin de répondre à des exigences sanitaires et thermiques spécifiques était, en application de l’article 1792-4 du Code civil, solidairement responsable des obligations mises à la charge du locateur d’ouvrage ;
– Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n° 05-20585 : Bull. civ. III, n° 58, arrêt n° 2 ; RGDA 2007, p. 648, note J.-P. Karila ;
– Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n° 05-17838 : Bull. civ. III, n° 58, arrêt n° 1 ; RGDA 2007, p. 650, note J.-P. Karila ;
– Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n° 05-20586 ;
– Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n°05-20587 ;
– Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n° 05-17839 ;
– Cass. 3e civ., 4 janv. 2006, n° 04-13489 : Bull. civ. III, n° 1 ;
– Cass. 3e civ., 29 mars 2006, n° 05-10229 : Bull. civ. III, n° 82 ;
– Cass. 3e civ., 27 févr. 2008, n° 07-11280 : Bull. civ. III, n° 33 ; RGDA 2008, p. 391, note J.-P. Karila et C. Charbonneau : énonçant que ne relèvent pas des dispositions de l’article 1792-4 du Code civil des panneaux isolants qui n’ont fait l’objet d’aucune fabrication pour les besoins précis du chantier, d’aucune étude fixant à l’avance la capacité d’isolation thermique qu’ils devaient présenter, ni d’aucune commande faisant référence à un dimensionnement particulier, et qui constituent des éléments indifférenciés pouvant être utilisés pour des locaux autres ;
– Cass. 3e civ., 19 déc. 2007, n° 06-19595 : censurant une cour d’appel pour avoir retenu la qualification d’EPERS, sans rechercher si les éléments fournis avaient été spécialement conçus et produits pour être intégrés à la piscine construite pour le compte du maître d’ouvrage ;
– Cass. 3e civ., 15 mars 2006, n° 04-20228 : Bull. civ. III, n° 63 : censurant une cour d’appel pour avoir retenu la qualification d’EPERS, alors qu’elle avait relevé par motifs adoptés que les plaques isolantes étaient proposées sur catalogue, et qu’elles avaient pour vocation d’assurer l’isolation de l’ouvrage dans lequel elles devaient être incorporées, soit indifféremment des chambres froides, des entrepôts, des abattoirs, des laiteries et/ou des tunnels de congélation ;
– Cass. 3e civ., 22 sept. 2004, n° 03-10325 : Bull. civ. III, n° 151 : énonçant que l’article 1792-4 du Code civil ne peut s’appliquer à des panneaux fabriqués pour constituer des entrepôts frigorifiques à températures négatives ou positives, découpés en usine aux dimensions voulues pour la réalisation de l’entrepôt et assemblés sur le chantier, conformément aux règles édictées par le fabricant, dès lors que de tels panneaux sont proposés à la vente par d’autres fabricants et qu’il est nécessaire de les découper sur place pour y insérer des portes et des fenêtres, des châssis d’éclairage ou d’aération ou des passages de gaines techniques, de tels panneaux constituant alors des éléments indifférenciés et nécessitant des modifications pour leur mise en œuvre.
8. Au vu de la jurisprudence ci-dessus évoquée, il était clair que le moyen du pourvoi tendant à faire juger que « l’article 1792-4 du Code Civil est applicable quand bien même un ouvrage et/ou un élément d’équipement a fait l’objet d’une fabrication en série dès lors qu’il a été conçu pour satisfaire à des exigences précises et déterminées à l’avance », avait peu de chance de prospérer.
9. La qualification d’EPERS n’exclut pourtant pas la possibilité d’une fabrication en série
Il est en effet clair que l’article 1792-4 n’exige pas, en soi, une fabrication de l’élément « sur mesure », pour le chantier en question, le critère de la satisfaction « en état de service à des exigences précises et déterminées à l’avance » étant susceptible de s’apprécier objectivement au regard d’un usage général du produit, quel que soit le chantier en cause.
Le lecteur étant invité à se reporter, à cet égard, aux avis de la doctrine la plus autorisée, à la lecture de certains arrêts de la Cour de cassation s’en faisant l’écho d’une part, comme à certaines décisions du Conseil d’État rendues dans le même esprit, semble-t-il, d’autre part.
Doctrine
– H. Périnet-Marquet, « Le fabricant sous-traitant : une hybridation difficile », JCP G 1989 I, 101777 : « un produit peut, en effet, être conçu « pour remplir dans un bâtiment, un ou plusieurs rôles déterminés avant toute mise en œuvre » sans être pour autant réalisé « en vertu d’indications particulières rendant impossible sa substitution à un autre équivalent. Le spécialisé n’est pas obligatoirement l’individualisé » ;
– Avis de l’avocat général Guérin sous Cass. Ass. plén., 26 janv. 2007, préc. : « les dernières décisions de la troisième chambre excluent cependant les produits sur catalogue, ceux qui sont similaires à des produits fabriqués par d’autres entreprises, qualifiés produits indifférenciés, et exige une fabrication sur commande spécifique, une étude technique adaptée au chantier. Ainsi seul le « sur mesure » serait EPERS, non le « prêt à poser » ; l’industriel qui fabrique en série ne serait pas concerné. Mais on ajoute à la loi une condition pour qualifier un EPERS (condition qui n’est pas requise par le BCT pour qualifier un composant) ».
– Ph. Malinvaud, « l’EPERS doit avoir été spécialement conçu et produit pour être intégré à l’ouvrage », RDI 2008, p. 105 : « Ce faisant la troisième chambre civile ajoute quelque peu à la définition de l’article 1792-4 qui exige seulement que l’élément ait été « conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance » ; elle déplace la frontière entre l’élément indifférencié et l’élément spécifique ».
Jurisprudence de la Cour de cassation adoptant ce raisonnement de la doctrine
– Cass. 3e civ., 12 juin 2002, n° 01-02170 : Bull. civ. III, n° 133 : approuvant une cour d’appel ayant retenu que les panneaux d’isolation avaient été conçus pour satisfaire à des exigences précises et déterminées à l’avance de haute-protection thermique des bâtiments d’élevage de qualité sanitaire et de possibilité d’entretien, et ayant relevé que ces panneaux avaient été mis en œuvre sans modification conformément aux règles édictées par le fabricant, le percement en fonction de l’écartement des panneaux et la pose des bandes étanches répondant aux indications de pose, les découpes de dimensionnement constituant de simples ajustements et la ventilation n’ayant pas été supprimée, d’avoir déduit que les désordres les affectant étaient de nature à entraîner la responsabilité solidaire du fabricant aux termes de l’article 1792-4 du Code civil, lequel peut s’appliquer à des ouvrages ou à des éléments d’équipement ayant fait l’objet d’une fabrication en série ;
– Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n° 05-20457, n° 05-20456 et n° 05-20459 : RGDA 2007, p. 652, note J.-P. Karila : censurant une cour d’appel pour avoir rejeté la qualification d’EPERS aux motifs que ces derniers ne présentaient pas les caractéristiques suffisantes pour réserver les panneaux à un chantier précis, exclusifs de tout autre emploi, ceux-ci constituant des éléments indifférenciés échappant à l’application de l’article 1792-4 du Code civil ; en exigeant que ces panneaux soient exclusifs de tout autre emploi, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé l’article 1792-4 du Code civil ;
– Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n° 05-20455 : Bull. civ. III, n° 58, arrêt n° 3 (même solution) ;
– Cass. 3e civ., 20 juin 2007, n° 05-21570 : censurant une cour d’appel pour avoir jugé que les panneaux PLASTEUROP ne constituaient pas des EPERS aux motifs qu’il n’est pas contestable qu’ils aient été proposés à la vente par d’autres fabricants et choisis au sein d’une gamme industrielle composée selon les normes standards ; qu’en statuant ainsi, par des motifs insusceptibles d’exclure la qualification d’EPERS, la Cour d’appel qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé.
Jurisprudence administrative
Quant à la jurisprudence administrative, elle ne semble pas davantage faire de la fabrication « sur mesure » un critère de qualification de la notion d’EPERS, ainsi qu’en témoigne notamment un arrêt du Conseil d’État du 6 octobre 2004 (CE 9e et 10e ss-sect. réunies, 6 oct. 2004, n° 258334), s’étant contenté, pour retenir ladite qualification et réformer la décision contraire du BCT qui avait décliné sa compétence, de ce que « les produits fabriqués pouvaient être mis en œuvre sans modification, conformément aux règles édictées par le fabricant », sans exiger qu’ils aient été spécifiquement conçus pour le chantier en cause (en ce sens, L. Karila, C. Charbonneau, Droit de la construction, Responsabilité et assurances, Lexis Nexis 2011, spéc. n° 531, les auteurs estimant toutefois que cette solution ne devrait pas perdurer au vu des solutions contraires précitées de la Cour de cassation).
Le Conseil d’État semble néanmoins subordonner la qualification d’EPERS au fait que les éléments fabriqués ne soient pas de simples « matériaux », mais à tout le moins une partie d’ouvrage, ou un élément d’équipement au sens des dispositions de l’article 1792-4 du Code civil, comme en témoigne un récent arrêt approuvant la cour d’avoir écarté la qualification de fabricant d’EPERS, au motif que la société en cause était un fournisseur et non un sous-traitant, d’une part, et que cette société avait livré un stabilisant de sols, « simple matériau qui ne pouvait être qualifié d’ouvrage, de partie d’ouvrage, ou d’élément d’équipement au sens des dispositions de l’article 1792-4 du Code civil », d’autre part (CE, 7eet 2e ss-sect. réunies, 21 oct. 2015, n° 385779),… reprenant ici l’un des critères retenus par la jurisprudence judiciaire excluant de la qualification d’EPERS un simple « matériau » – tel que notamment un revêtement liquide d’étanchéité – « qui n’avait pas été fabriqué en vue d’une utilisation bien définie à l’avance, n’avait pas été soumis à des contraintes spécifiques imposées avant sa pose, qui ne présentait aucune spécificité le distinguant des autres produits ayant la même finalité, et qui n’était donc ni un ouvrage, ni une partie d’ouvrage, ni un élément d’équipement » (Cass. 3e civ., 26 mai 1992, n° 90-18391 : Bull. civ. III, n° 167).
La spécificité fonctionnelle de l’élément inhérente à la qualification d’EPERS au sens de l’article 1792-4 du Code civil en ce qu’il doit nécessairement « satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance », ne devrait toutefois pas être confondue avec le caractère « sur mesure » de l’élément considéré, pour le chantier concerné, cette exigence supplémentaire posée par la Cour de cassation, comme le confirme l’arrêt rapporté, entraînant une confusion douteuse avec la notion de sous-traitance au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.
10. Confusion avec la sous-traitance
La restriction de la notion de fabricant d’EPERS aux seuls éléments fabriqués « sur mesure », pour le chantier en cause, est en effet d’autant plus contestable qu’elle aboutit inévitablement à la confusion pure et simple des qualifications de fabricant d’EPERS et de sous-traitant, étant ici rappelé qu’est susceptible de revêtir la qualification de sous-traitant un simple fabricant de matériau qui réalise une commande précise et individualisée pour le chantier en question, sans participer matériellement à la mise en œuvre desdits matériaux sur le chantier :
– Cass. com., 13 oct. 2009, n° 08-19343, approuvant une cour d’appel d’avoir qualifié de sous-traitant une Société s’étant vue commander un groupe transfo-redresseur selon des spécifications techniques précises, de sorte que « cette commande ne portait pas sur un matériel standard fabriqué en série, mais sur un matériel spécifique sur mesure ». On retrouve là exactement les mêmes critères de qualification que ceux retenus par la jurisprudence précitée pour le fabricant d’EPERS ;
– Voir sur cette question : J.-P. et L. Karila, Jurisclasseur « Construction et urbanisme » fasc. 206, spéc. n° 47 et s.
Ainsi, le « sous-traitant fabricant » d’un élément créé sur mesure pour le chantier en cause se retrouve assez paradoxalement attrait sous le régime de responsabilité solidaire des constructeurs sur le fondement de l’article 1792-4 du Code civil, alors même que le législateur de 1978 n’avait pas voulu soumettre le sous-traitant à la responsabilité décennale des constructeurs.
11. La solution posée – et apparemment bien ancrée – par la Cour de cassation est donc une véritable invitation à chercher à la quadrature du cercle, qui ne peut que contribuer au débat désormais bien entamé sur la suppression de cette disposition controversée (en ce sens : Ph. Malinvaud, RDI 2008, p. 105 in fine citant H. Périnet-Marquet pour la suppression de l’article 1792-4 du Code civil in « 80 ans de la semaine juridique », numéro historique hors-série/cahier 2, déc. 2007, p. 68).